Intimação para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões

Em relação aos processos urgentes, o CPTA distingue entre as impugnações urgentes (art.97º a 103º do CPTA) e intimações urgentes (art. 104º a 111º do CPTA). Na primeira categoria encontram-se o contencioso pré-contratual e o contencioso eleitoral; na segunda, a intimação para a prestação de informação, consulta de processos ou passagem de certidões e a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias. Os processos urgentes estão também identificados no art.36º do CPTA.

A efectividade da tutela exige, em determinadas situações, providências urgentes, mas estas não podem pertencer ao domínio da tutela cautelar, pois só podem ser proferidas num processo de fundo, dirigido a proporcionar uma tutela final, que resolva o litígio, com urgência, dada a celeridade que o caso necessita. O art. 20º/5 da CRP refere que “para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”.

A accção administrativa especial e comum correspondem ao modelo processual que deve ser aplicado na maioria das situações, em que não ocorram circunstâncias de especial urgência que como tal estejam expressamente previstas na lei e, assim, deverem ser objecto de uma forma de processo especial. Esta forma de processo tem um modelo de tramitação simplificado, acelerado devido à urgência.

Intimação para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões

Os processos de intimação são processos urgentes de imposição. Dirigem-se à emissão de  uma imposição, ou seja, à obtenção de uma pronúncia de condenação, com carácter de urgência. A intimação para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões vem consagrada nos art. 104º e seguintes do CPTA. Os interessados têm direito, em procedimentos administrativos, à prestação de informações, consulta de processos e passagem de certidões (art. 61º e seguintes do CPA). O art. 268º/2 da CRP consagra o princípio da transparência dos arquivos e registos administrativos perante os cidadãos em geral, no que respeita a procedimentos já concluídos- direito à informação extra-pocedimental.

O meio processual consagrado no art. 104º do CPTA corresponde ao anterior processo de intimação para consulta de documentos ou passagem de certidões, que, nos termos da LPTA, era considerado meio acessório. No entanto, na prática, já era utilizado como meio autónomo para assegurar o direito à informação administrativa procedimental, na sequência da conhecida evolução doutrinal e jurisprudencial. O Supremo Tribunal Administrativo desde há muito tinha reconhecido que o art. 82º/1 da LPTA se encontrava revogado, na parte em que apenas impunha às autoridades públicas o dever de facultarem a consulta de documentos ou processos e passarem certidões desde que tal lhes fosse requerido “a fim de permitir o uso de meios administrativos e contenciosos”. O legislador do CPTA o que fez foi conferir-lhe a consagração formal que faltava. Desta forma, a intimação passa a funcionar como meio autónomo para garantir o direito de acesso à informação procedimental e aos arquivos e registos administrativos, podendo ser igualmente utilizada como meio acessório no âmbito dos processos impugnatórios para obter elementos destinados a instruir a pretensão a deduzir ou para obter a notificação integral de um acto administrativo, art. 60º/2 do CPTA.

Este processo compreende a tutela do direito à informação procedimental (art. 61º a 64º do CPA) e a tutela do direito à informação extra-procedimental (art. 268º/2 CRP e lei nº65/93 de 26 de Agosto).

Cabe distinguir o art. 105º do art. 67º (condenação à prática de acto devido). Nos dois casos estamos perante processos dirigidos à imposição de deveres à Administração e de processos que tanto podem ser utilizados quando a Administração tenha permanecido omissa, como quando ela tenha respondido à pretensão do interessado. Mario Aroso de Almeida defende que, o processo de intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões não é um processo dirigido à prática de um acto administrativo, nem envolve a reacção contra um acto administrativo. O autor não pretende a tomada de uma decisão definidora da sua situação jurídica, mas sim a obtenção de uma simples prestação que se cifra numa informação, numa certidão, num acesso a documentos e cujo cumprimento apenas envolve a realização de actos internos e operações materiais, e não o exercício de qualquer poder de autoridade por parte da Administração. A intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões corresponde a uma espécie de acção administrativa comum urgente, mediante a qual se faz valer, de forma mais célere, o direito a prestações que, se não houvesse urgência, seriam accionados segundo a forma da acção administrativa comum. Isto porque a acção administrativa especial (condenação à prática de um acto devido) assenta no facto de essas condutas não se concretizarem na prática de actos administrativos, mas na adopção de simples actuações ou actos reais.

Resulta dos números 1 e 2 do art. 104º que o processo de intimação pode ser utilizado também, como referi, como meio acessório e não só como principal. Nos dois casos e, segundo o art. 108º do CPTA, em caso de provimento, o juíz determina o prazo em que a intimação deve ser cumprida, podendo cominar a aplicação de sanções pecuniárias compulsórias, nos termos do art. 169º. O art. 108º/1 não permite que o prazo para o cumprimento da intimação seja fixado em montante superior a dez dias, devido à simplicidade da operação em causa.

Esta figura suscita dúvidas no que respeita à legitimidade passiva, pois não é claro a quem deve ser dirigido o pedido: se à pessoa colectiva ou ao ministério a que pertence o órgão em falta nos termos gerais, se ao autor do acto.

O nº1 do art. 104º refere que “o interessado pode requerer a intimação da entidade administrativa competente”, no entanto, o art. 107º refere “autoridade requerida”. A utilização desta expressão parece dar a entender a idéia de se dirigir ao autor do acto. Vieira de Andrade entende que, apesar da referência do art.107º à autoridade (e não entidade) requerida, a legitimidade passiva cabe à pessoa colectiva ou ao ministério a que pertence o órgão em falta.

A possibilidade de aplicação de sanções pecuniárias compulsórias não conjuga com o facto de a regra da legitimidade passiva pertencer à pessoa colectiva, porque a efectivação da sanção pecuniária supõe que se possa identificar o titular do órgão incumbido da execução que deve ser identificado, conforme consta do art. 169º/1.

Esta questão da legitimidade passiva é de extrema importância, pois tem consequências ao nível da determinação do tribunal competente, uma vez que o critério adoptado é o da sede da autoridade requerida.

Existem argumentos capazes de sustentar uma regra de legitimidade passiva especial, porque como este meio processual pressupõe o incumprimento pela Administração do dever de informar ou de notificar, existe um pedido anterior do interessado pelo que, em princípio, já se encontra identificado o órgão ao qual deve ser dirigida a intimação. Apesar da discussão em torno da legitimidade passiva, considera-se que o interessado não deve sair prejudicado pelo 

Durante o primeiro ano de vigência do CPTA, este foi o meio processual mais utilizado, mas também aquele que, com mais frequência, terminou por inutilidade superveniente da lide. 

Os recursos jurisdicionais

No âmbito da justiça administrativa, ainda com uma firme posição jurisprudencial contraditória (v. Acórdão do TC nº 125/98 e Acordão do STA de 16/11/95), tem sido tradicionalmente adoptado pela lei o princípio de duplo grau de jurisdição de mérito que assegura às partes processuais o direito ao recurso contra decisões jurisdicionais mesmo quando tenham sido proferidas em primeira instância por tribunais superiores.

As decisões sujeitas a recurso são aquelas que em primeiro grau de jurisdição tenham conhecido o mérito da causa, isto é, as sentenças finais e decisões arbitrais, ou os despachos saneadores que conheçam o fundo da causa, incluindo as decisões que julguem da procedência ou improcedência de exepções peremptórias (art. 691º CPC). No processo administrativo, o mérito da causa também pode ser conhecido no âmbito dos processos executivos, sendo que, nestes casos o recurso está dependente do valor do processo que há-de ser superior à alçada do tribunal do qual se recorre (muito embora se atribua aos processos de valor indeterminável um valor que permite sempre o recurso). Como forma de dar alguma relevância dos direitos ou dos valores comunitários em jogo (improcedência de pedidos de intimação para protecção de direitos, liberdade e garantias bem como decisões proferidas em matéria sancionatória) é consagrado no art. 142º nº3 CPTA uma enumeração legal de processos que, independentemente do valor da causa o recurso é sempre garantido.

Além das referidas decisões que conheçam do mérito da causa principal, estão também sujeitas a recurso as que ponham termo ao processo, seja por razões formais seja por alguma das razões enumeradas no art. 691º nº2 do CPC (p.e. processos cautelares). Concluímos assim, que a regra geral no que respeita aos recursos ordinários normais é a do direito a recurso, não obstante, deste direito ser susceptível de renúncia e estar dependente de não ter havido aceitação (expressa ou tácita) da decisão depois de proferida, salvo quanto ao Ministério Publico, como decorre do regime do art. 681º CPC.

Contudo, também a lei estabelece quais as decisões judiciais não sujeitas a recurso: decisões de mero expediente ou proferidas no uso legal do poder discricionário (art.679º CPC). Mecanismos como a alçada nos tribunais administrativos visam também excluir de recurso jurisdicional a decisão das pequenas causas. Acrescente-se ainda que não estão sujeitas a recurso as decisões proferidas em 2º instância (com excepção das sentenças dos TCA que sejam sujeitas a revista), as decisões finais ou de revista de decretamento provisório de providências cautelares para a protecção de direitos, liberdades e garantias ou em situações de especial urgência (art. 131º nº5) e as que decidam conflitos de atribuições entre órgãos administrativos (art. 135º nº2 al e)).

Cabe, por fim, referir que os recursos jurisdicionais não têm a mesma natureza nem segue um único regime, sendo objecto de várias classificações doutrinárias. Estas são relevantes para efeitos de determinar o regime aplicável aos recursos das decisões dos tribunais administrativos.

Em função dos poderes do tribunal ad quem, - e usando a terminologia adoptada por ARMINDO RIBEIRO MENDES - os recursos podem distinguir-se entre recursos substitutivos e cassatórios. A tradição processual portuguesa vai no sentido dos recurso serem, em geral, substitutivos, ou seja, como o próprio nome indica o tribunal ad quem, caso entenda dar provimento ao recurso vai substituir a decisão impugnada por aquela que entenda ser adequada. Como refere, VIEIRA DE ANDRADE, nestes casos tanto podemos entender que o tribunal de recurso julga de novo o mérito da causa (faz um reexame da questão) eventualmente com base em novas provas e atendendo às alterações de facto e de direito que tenham ocorrido até à decisão do recurso ou se limita a reponderar a decisão tomada na exacta medida em que foi impugnada. O referido autor acrescenta que “a actual lei do processo administrativo não é muito clara quanto a essa opção (…) fica a dúvida sobre se a referência à «decisão sobre o objecto da causa » não deve ser interpretada no sentido de que os recursos jurisdicionais passaram a ser, em princípio, recursos de reexame e não puros recursos de reponderação”. No mesmo sentido, MÁRIO AROSO DE ALMEIRA e CARLOS FERNANDES CADILHA admitem que “É esta concepção que explica que, em regra, o tribunal de recurso emita um novum judicium, ao invés de se limitar a reponderar a decisão recorrida apenas no tocante aos aspectos que foram objecto de impugnação”.

Quanto aos tipos legais de recursos, a lei do processo administrativo distingue formalmente entre recursos ordinários (apelação, revista e recurso para a uniformização de jurisprudência) e o recurso de revisão. Mas os recursos de decisões jurisdicionais proferidas no processo administrativos regem-se pelo disposto na lei processual civil com as necessárias adaptações e sem prejuízo do que é estabelecido nas leis processuais administrativas (art. 140º CPTA). A lei processual civil, por sua vez, distingue formalmente dois tipos de recursos ordinários (apelação e revista) e dois tipos de recursos extraordinários (recurso para a uniformização de jurisprudência e recurso de revisão).

Desta forma, e tendo em conta a referida regra do duplo grau de jurisdição, VIEIRA DE ANDRADE distingue no processo administrativo: o recurso administrativo comum (apelação); o recurso ordinário especial; os recursos ordinários excepcionais e, por último, o recurso ordinário (revisão).

Bibliografia:

ANDRADE, José Carlos Vieira, A justiça Administrativa, Almedina, 11º ed, 2011.

ALMEIDA, Mário Aroso, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Almedina, 4º ed. 2007.

SOUSA, Marcelo Rebelo, MATOS, André Salgado, Direito Administrativo Geral, Tomo III, D. Quixote, 2ºed. 2009.

A condenação à prática de um acto devido

No quadro de um Contencioso de plena jurisdição, é levada a cabo a consagração de um mecanismo processual que tanto permite a condenação da Administração nos casos de omissão de actuação, como nos casos de emissão anterior de acto de conteúdo negativo ilegal.

Enquanto modalidade de acção administrativa especial, a condenação à prática de um acto devido, constitui uma das principais manifestações da transmutação do protótipo no contencioso administrativo que, ao passar da mera anulação para a plena jurisdição deixa de estar limitado na sua tarefa de julgamento.

O âmbito de aplicação da condenação à prática do acto devido pela administração encontra-se expresso no art. 66º e ss. do CPTA. De acordo com o disposto no art. 67º, nº 1, a condenação à prática de actos administrativos pode ser pedida em três tipos de situações:

1. Omissão da prática do acto requerido no prazo legalmente estabelecido para a decisão (desde que, a lei não ligue a essa inércia administrativa outras consequências, como por exemplo, as situações de diferimento tácito do art. 108º CPA); 
2. Recusa da prática do acto devido, isto é, indeferimento expresso, total e directo indeferimento, sendo embora uma acção equivale a uma omissão do ponto de vista da esfera jurídica do particular, isto é, de uma construção subjectivista, na medida em que terá sido recusada a prática do acto devido) sendo que quer o conteúdo desse acto devido seja legalmente vinculado, quer possa, em maior ou menor medida ser determinado pela Administração desde que o particular tenha um direito ou interesse legalmente protegido a que o acto pretendido seja emitido com observância de específicas vinculações sendo que nas hipóteses em que não haja estrita vinculação, não se trata em rigor da condenação à pratica do acto devido mas, na opinião de SÉRVULO CORREIA, de uma condenação ao correcto exercício do poder discricionário. 
3. Por último, na hipótese de recusa de apreciação do requerimento nas situações em que a autoridade administrativa se nega a sequer apreciar substancialmente o pedido, sendo certo que, a recusa da Administração pode fundar-se em razões formais ou competenciais ou por entender que tinha o poder discricionário de não apreciar o pedido (por ser uma petição, queira ou reclamação) ou por não ter dever de decisão (nos termos do art. 9º, nº2 CPA).

Todavia, como refere VIEIRA DE ANDRADE, uma análise mais compreensiva das normas aplicáveis mostra que a acção ou, pelo menos, o pedido de condenação à prática do acto devido é possível em outras situações para além das explicitamente enumeradas. Por um lado, embora os requisitos mostrem que o pedido tem fundamentalmente um alcance subjectivita, destinado à satisfação de direitos e interesses legalmente protegidos do autor, verifica-se que a legitimidade se alarga à acção colectiva, à acção popular e até à acção pública.

Desta forma, além das três hipóteses directamente previstas no art. 67º o CPTA acaba por acolher o pedido de condenação em outros dois tipos de situações: as de inactividade oficiosa comprovada da Administração perante valores comunitários relevantes ou direitos dos particulares, bem como, embora em cumulação com o pedido impugnatório, as de indeferimento parcial ou indirecto da pretensão.

Para além da existência de uma omissão de decisão por parte da Administração, ou prática de acto administrativo de conteúdo negativo, VASCO PEREIRA DA SILVA, exige mais dois pressupostos processual especificios da acção administrativa especial sempre que estejam em causa pedidos de condenação, são esses a legitimidade e a oportunidade do pedido.

A legitimidade das partes é retirada através do art. 68º do CPTA. No que concerne à regra de legitimidade activa esta é dada pelo nº1 do referido artigo: pode apresentar o pedido, naturalmente, quem tenha a titularidade de direitos ou interesses legalmente protegidos dirigidos à emissão desse actos e segundo MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, quando se trate de deveres não oficiosos, o tenha requeridos. Além desses podem propor a acção condenatória as pessoas colectivas, públicas e privadas, em relação aos direitos ou interesses colectivos que representem bem como os autores populares incluindo o Ministério Público. Quanto à legitimidade passiva, a lei, no nº 2 do art. 68º refere que além da entidade competente responsável pela omissão, são obrigatoriamente demandados os contra-interessados, determinando um litisconsórcio necessário. Convém apenas ter em conta que nos termos do art. 10º nº2, a parte damandada é a pessoa colectiva ou o ministério a que pertence o órgão competente para a prática do acto devido, que pode, alias não ser o responsável pela omissão.

Quanto ao pressuposto da oportunidade do pedido, é referido no art. 69º que o pedido de condenação à pratica do acto administrativo devido encontra-se sujeito a um prazo que depende de ter havido inercia do órgão (omissão) ou um indeferimento (acto de conteúdo negativo): o prazo será de um ano em caso de omissão e em caso de indeferimento, o prazo será de três meses contado da notificação do indeferimento, aplicando aqui aas regras gerais estabelecidas para o prazo de impugnação no art. 59º e 60º tal como decorre do art. 69º nº3.

A pronuncia do tribunal em caso de procedência da acção será sempre condenatória relativamente à pretensão material do interessado, mesmo nos casos em que tenha havido omissão ou mera recusa de apreciação, nos termos do art. 71º, nº1. Apesar da letra da lei ser pouco clara, devemos entender que o juiz não tem de anular ou declarar nulo ou inexistente o acto de indeferimento, quando exista devendo em vez disso condenar o órgão à prática do acto.

A condenação à prática do acto devido implica automaticamente a eliminação da ordem jurídica do acto praticado, se o houver há-de resolver a questão de fundo levada a juízo pelo autor e deve estabelecer o prazo para o qual deve ter lugar a pronúncia administrativa, identificando o órgão competente para a realizar 

Bibliografia: 

ANDRADE, José Carlos Vieira, A justiça Administrativa, Almedina, 11º ed, 2011.
CORREIA, José Manuel Sérvulo – O incumprimento do dever de decidir [VII Seminário de Justiça Administrativa – Procedimento administrativo e processo tributário: perspectivas de reforma] – Cadernos de Justiça Administrativa nº54 pag. 6 a 32, CEJUR, 2005. 

SILVA, Vasco Pereira, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, Ensaios sobre as acções no novo processo administrativo; Almedina; 2ºed, 2009. 

SOUSA, Marcelo Rebelo, MATOS, André Salgado, Direito Administrativo Geral, Tomo III, D. Quixote, 2ºed. 2009.

Acção Popular Administrativa

Mediante a acção popular, pode dizer-se que todos os membros de uma comunidade estão investidos de um poder de acesso à justiça visando tutelar situações jurídicas materiais que são insusceptíveis de uma apropriação jurídica individual. A acção popular traduz-se assim numa forma de tutela jurisdicional que não protege o indivíduo por si, em termos individuais, mas a comunidade no seu todo, não se tratando, por isso, de um meio processual mas sim de uma forma de alargamento da legitimidade activa. O direito de acção popular constitui um manifesto meio “de participação do cidadão na condução política do Estado”, seja para defender interesses públicos, que devam ser prosseguidos por entidades públicas, as denominadas pessoas colectivas de direito público, e/ou fiscalizar a legalidade da actividade ou actuação administrativa actuação dessas pessoas colectivas e dos seus órgãos e a defesa dos posições dos particulares.

  O direito de acção popular e interesses difusos

A acção popular, de entre a multiplicidade de interesses, ocupa-se, prima facie, dos denominados interesses difusos, ou seja, do interesse, juridicamente reconhecido, de uma pluralidade indeterminada ou indeterminável de sujeitos, eventualmente unificada mais ou menos estreitamente com uma comunidade e que tem por objecto bens não susceptíveis de apropriação exclusiva. Os bens objectos de tais interesses não são susceptíveis “de apropriação por qualquer um desses membros” e são por natureza indivisíveis. Desta forma, a noção de interesse difuso contrapõe-se à de interesse colectivo, uma vez que, os interesses colectivos têm um portador, concreto e determinado, tendo como base uma estrutura organizativa que surge de uma relação de interesses estabelecida para a prossecução de um fim comum, existindo uma estrutura tendencialmente unitária do colectivo, podendo assim ser considerado um interesse privado, de um grupo ou de uma categoria.

 A Acção Popular na Constituição.

Quanto à legitimidade activa a CRP no seu artigo 52.º n.º3 vem estabelecer dois modelos de acção popular: aquela que é desencadeada em termos pessoais, acção popular individual, e por outro lado, a possibilidade que é conferida às associações de defesa de certos interesses de desencadearem este mecanismo, acção popular colectica.

            No que concerne aos bens tutelados por esta acção, a Constituição elenca: a Saúde Pública, Direitos dos consumidores, Qualidade de vida, Preservação do ambiente e Preservação do Património cultural.

            Relativamente ao objecto da acção, a acção popular pode ser preventiva, quando tem por objecto prevenir infracções contra certos interesses gerais da colectividade; destrutiva ou anulatória quando visa a cessação de tais infracções; repressiva, quando é judicialmente persecutória de certas infracções e indemnizatória, se pretende o ressarcimento de danos decorrentes da infracção.

            Assim, segundo a opinião do Professor Paulo Otero, a Acção Popular é expressa na Constituição, como um direito fundamental conferido àqueles que não tenham um interesse pessoal e directo, o acesso aos tribunais visando a defesa de certos interesses meta-individuais. Na óptica do Professor Vasco Pereira da Silva, a acção popular é vista como um alargamento da legitimidade processual e procedimental. Para Robin de Andrade, a acção popular  será aquela cujas partes legítimas serão todos os indivíduos, que incluídos no populus, ou em categoria aproximável, apresentarem como título da sua legitimidade um mero interesse genérico derivado da sua pertença à colectividade política.

 Acção popular no âmbito da Lei 83/95, de 31 de Agosto  

A acção popular consagrada na Lei 83/95 comprta distintas espécies: por um lado a acção popular administrativa, a instaurar junto dos tribunais administrativos, uma vez que resultam de um litígio no âmbito de uma relação jurídica administrativa, o que, por força do artigo 212.º n.º3 da CRP, se integra no âmbito da competência dos tribunais administrativos, por outro a acção popular civil, que deve ser proposta junto dos tribunais civeís.

A acção popular administrativa pode manifestar-se de três formas: a acção Popular que se reconduz ao recurso contencioso com fundamento em ilegalidade contra actos administrativos lesivos dos interesses da comunidade;  a acção popular que se consubstancia numa verdadeira acção de responsabilidade civil administrativa, tendo em vista, o ressarcimento de danos provocados pela Administração e ainda, a acção popular que não se reconduzindo a estas duas formas prevê outros modos de tutela dos interesses protegidos pela CRP.

            Quanto à legitimidade activa, a Lei n.º 83/95, de acordo com o art. 2.º n.º1, distribui da seguinte forma: quanto à acção popular individual, têm legitimidade quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos; quanto à acção popular colectiva, são parte legítima as associações e fundações, respeitados os requisitos quanto a uma forma de acção popular pública, criada pela lei, é conferida às autarquias locais legitimidade activa processual na defesa de interesses de determinada circunscrição.

No que respeita à legitimidade activa, questiona-se se o art. 9.º n.º2 do CPTA não teria revogado a condição de “cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos”, para a interposição de acção popular administrativa, tendo Mário Aroso de Almeida entendido que não tinha sido essa a pretensão do CPTA.

Outra questão surgida na doutrina e próxima desta consiste em saber se a legitimidade activa tem implícito o requisito do cidadão ser membro da comunidade atingida pela lesão ou ameaça de lesão do interesse difuso em causa, conforme é defendido por Marques Antunes ou se, pelo contrário, o direito de acção popular entendido como um dos direitos, liberaddes e garantias só pode ter o seu exercício restrito por lei geral, abstracta e não retroactiva.

Quanto à legitimidade passiva, em princípio, será a Administração Pública quando integre uma relação jurídica de direito administrativo, art. 10º n.º2 do CPTA.

            Com a propositura de uma acção nestes termos, todos os titulares de direitos ou interesses semelhantes ao que o autor popular faz valer em juízo, consideram-se automaticamente representados por este para efeitos processuais (art. 14.º e ss.).

Da suspensão do prazo de impugnação contenciosa (Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 01/04/2011)

No presente Acórdão, as Autoras interpõem recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Aveiro – em 23.09.2010 – que decidiu absolver da instância o Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP [IEFP-IP], por considerar procedentes as questões de falta de impugnabilidade contenciosa de decisão administrativa impugnada e caducidade do direito de acção - pedindo ao TAF a anulação da decisão que resolveu o contrato de concessão de incentivos financeiros, celebrado ao abrigo do Programa de Estímulo à Oferta de Emprego.
As autoras, uma vez notificadas, através do seu mandatário, da decisão do recurso hierárquico, vieram intentar acção especial em que impugnam a decisão administrativa de resolução do contrato de concessão de incentivos financeiros celebrado com o IEFP e pedem ao tribunal a condenação do réu à prática do acto devido, que elas consideram consistir na declaração de incumprimento justificado do dito contrato.
Todavia, o TAF considerou não ser impugnável a decisão proferida em sede de recurso hierárquico, e já ter caducado o direito de impugnar a decisão administrativa que foi seu objecto. Entendeu que o prazo de caducidade aplicável era o de três meses [artigo 58º nº 2 alínea b) do CPTA], que esse prazo teria de ser reduzido a noventa dias para efeito de lhe ser descontado o período de férias judicias de 1 a 31 de Agosto [artigo 12º da LOTJ], e que, iniciada essa contagem em 12.05.2009 [artigo 59º nº 1 CPTA], e realizada nos termos do Código de Processo Civil [artigo 58º nº 3 CPTA e 144º do CPC], teria a mesma atingido 52 dias quando se viu suspensa, em 03.07.2009, com a interposição do recurso gracioso [artigo 59º nº 4 do CPTA], e que, tendo sido retomada após os 30 dias legais para decisão desse recurso [artigo 175º nº 1 do CPA], já tinha terminado, há muito, quando foi intentada a acção especial [23.02.2010].
As Autoras consideram errada a forma como procedeu o TAF, reduzindo meses a dias, e não considerando a data de registo nos CTT [02.07.2009] como data de entrada do recurso gracioso, sendo que o prazo de caducidade suspenso, por via deste recurso, apenas foi retomado com a notificação do indeferimento do recurso gracioso feita ao mandatário das autoras [13.01.2010], pois não se pode retomar a contagem do prazo de caducidade a partir de decisão tácita.       
Vem o TCA decidir sobre esta questão, concluindo que, o recurso gracioso intentado pelas recorrentes da decisão administrativa de 07.05.2009 é facultativo, sendo que isso significa, que o único efeito da sua interposição será o da suspensão do prazo de impugnação contenciosa da decisão administrativa.
Acrescento apenas que, o recurso hierárquico facultativo é aquele que respeita a um acto verticalmente definitivo, do qual já cabe recurso contencioso, hipótese esta em que o recurso hierárquico é apenas uma tentativa de resolver o caso fora dos Tribunais, mas sem constituir um passo intermédio indispensável para atingir a via contenciosa.
       Sendo pacífico nos autos, também, que o prazo para intentar a acção administrativa especial era de três meses [artigo 58º nº 1 alínea b) do CPTA], e isto mesmo que ela fosse configurada como de condenação à prática de acto devido [artigo 69º nº 2 do CPTA], e portanto, tudo se reduzirá à correcta contagem desse prazo de caducidade.
De facto assim é, e sobre isto já muita tinta tem corrido na Doutrina e Jurisprudência.
O cerne da questão é a seguinte, a alternativa estabelecida na 2ª parte do nº4 do artigo 59º do CPTA, dá legitimamente azo a dúvidas sobre se consagra uma prioridade igualitária e mutuamente excludente [pela qual a suspensão do prazo da impugnação contenciosa cessa com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal, conforme o facto que ocorrer em primeiro lugar] ou se, existindo notificação de decisão expressa, esta terá de ser sempre prevalente [pode entender-se, efectivamente, a 2ª parte do nº4 do artigo 59º CPTA como determinando que sempre que venha a existir decisão expressa, mesmo que para além do prazo legal de decisão do recurso gracioso, se retoma o prazo da impugnação contenciosa].
Entenda-se, adoptando a primeira posição o Tribunal consideraria improcedentes os erros de julgamento de direito invocados pelas recorrentes. Adoptando-se a segunda, o Tribunal teria que considerar procedentes os erros de julgamento de direito invocados pelas recorrentes.
Pois bem, tendo vindo o STA a adoptar a primeira opção (ex. AC do STA de 02.02.2006, Rº01108/05) por considerar ser a mais próxima da letra da lei, e por entender que a segunda opção comprometerá a segurança jurídica, um dos fins da norma do artigo 59º nº4 do CPTA, e, assim, também o TCA decidiu-se por aquela e assim proferiu decisão de indeferimento do recurso gracioso facultativo, dele interposto, que se limitou a indeferir a sua impugnação.

Um paradigma Comunitário

 Caros todos,

venho hoje aqui falar-vos de um tema que ainda não tem grande desenvolvimento na doutrina e, por isso, pode até vir a dar azo a vossa criatividade..  Integração comunitária e efeitos em sede de contencioso administrativo.

Como sabemos, o processo de integração e convergência de sistemas europeus tem trazido importantes alterações nos sistemas jurídicos internos da União Europeia em que vigora o Princípio do primado do Direito Internacional.

Estes sistemas jurídicos coexistem agora entre si, sendo a uniformização legislativa e a cooperação económica dos estados-membros um dos grandes objectivos que orienta a actuação dos órgãos criados pelos Tratados. 

Inspirados nestes objectivos, era ideia inicial dos fundadores da Comunidade Europeia criar uma entidade supra nacional que vinculasse os Estados-membros mas sem interferir com as suas administrações, antes servir-se delas na prossecução dos seus fins.

Será isto possível?? Parece-nos que não. Os objectivos económicos da União Europeia são concretizáveis nos direitos internos através de actos normativos que tem natural e forçosamente um carácter essencialmente administrativo.

A actividade legislativa comunitária tem evoluído no sentido de atribuir competências administrativas aos Estados em razão do alargamento das suas tarefas, conduzindo à inevitável «integração das administrações comunitárias com a administração europeia».

Refere-nos Vasco Pereira da Silva que surge então, neste novo paradigma, uma «função administrativa europeia» enquanto elemento essencial da «constituição material europeia» (Sim!! Porque ela existe!!).

A existência de um primado do Direito Internacional e de um efeito directo não podiam ditar outra coisa.

Já sabemos que em virtude do efeito directo vertical das directivas comunitárias, um particular pode exigir ao Estado uma indemnização pela não transposição de uma directiva no prazo por ela estabelecido.

Em sede de contencioso administrativo, isso significa que um particular pode exigir que os Tribunais administrativos condenem Administração Pública, por exemplo, à prática do acto devido ou até pedir a anulação do acto administrativo, nos termos do artº 135º do Código de Processo Administrativo quando este contrarie norma comunitária não aplicada??

      Deixamos esta questão para reflexão. No entanto, parece-me claro que é necessário desmistificar esta questão e, em honra ao Princípio da       Segurança Jurídica previsto no artº. 18º da CRP, que se proceda à delimitação do âmbito das tarefas administrativas comunitárias

Tribunal Central Administrativo confirmou invalidade do contrato de permuta Parque Mayer pela Feira Popular

O Tribunal Central Administrativo confirmou  hoje a invalidade do contrato de permuta do Parque Mayer por metade da Feira  Popular, explicou à Lusa Joana Araújo, advogada do vereador José Sá Fernandes.

"Em primeira instância [em 2010], o contrato de permuta tinha sido anulado.  Agora, com o acórdão do Tribunal Central Administrativo, foi declarado nulo.  Há alguma diferença juridicamente falando: a declaração de nulidade só aconteceu  agora", disse a jurista. 
O caso remonta ao início de 2005, quando a Assembleia Municipal de Lisboa  aprovou por maioria (com os votos contra da CDU) a permuta dos terrenos  do Parque Mayer, da Bragaparques, por uma parte dos terrenos camarários  no recinto da antiga Feira Popular, em Entrecampos. 
O negócio envolveu ainda a venda em hasta pública do lote restante da  Feira Popular, que foi adquirido pela mesma empresa. 
Enquanto advogado, José Sá Fernandes interpôs em 2005 uma ação popular  contra a Câmara de Lisboa, a Parque Mayer e a Empresa Pública de Urbanização  de Lisboa (EPUL) para anular a permuta. Só em 2007 foi eleito pela primeira  vez para o executivo camarário. 
À Lusa, Joana Araújo esclareceu que "há algumas diferenças entre a decisão  da primeira instância e a decisão deste tribunal superior" hoje divulgada.
"Houve deliberações que foram inicialmente anuladas e que, neste momento,  não foram consideradas ilegais. Em contrapartida, o contrato de permuta,  que tinha sido anulado na primeira instância, neste momento foi declarado  nulo", apontou. 
Também "a deliberação que aprovou o loteamento da Feira Popular e o  alvará do loteamento da Feira Popular, que tinham sido considerados válidos  em primeira instância, foram declarados nulos agora pelo Tribunal Central  Administrativo", prosseguiu. 
A advogada indicou ainda: "Quanto ao procedimento de hasta pública,  que tinha sido anulado em primeira instância, mantém-se a anulação, porque  a Parque Mayer [empresa criada pela Bragaparques para gerir o Parque Mayer] desistiu do recurso que tinha interposto nessa parte". 
Com esta decisão judicial, a Câmara de Lisboa volta a deter os terrenos  da Feira Popular e a empresa Bragaparques volta a ficar proprietária do  Parque Mayer, sobre o qual a assembleia municipal aprovou em janeiro um  plano de pormenor. 
Quanto à possibilidade de recurso, a advogada afirmou: "Em princípio,  trata-se de uma decisão final. Existem recursos excecionais, que só excecionalmente  podem ser admitidos. Creio que, neste caso, nem haverá fundamento para que  possam ser interpostos e admitidos. Portanto, em princípio, será uma decisão  final". 
 
Lusa

Os contra-interessados na acção de condenação à prática de acto administrativo legalmente devido numa lógica de Direito comparado

Decorre do art.68º/2 do CPTA que, à semelhança do que ocorre nas acções de impugnação de acto administrativo devido, também nas acções de condenação da Administração Pública à prática de acto legalmente devido devem ser demandados os contra-interessados.
Se em Portugal esta é a realidade, estejamos desde já certos que o mesmo não sucede em todos os ordenamentos jurídicos.

Em Itália, a noção de contra-interessado está agrilhoada ao acto administrativo, estando as posições jurídicas dos terceiros circunscritas às hipóteses de cognoscibilidade fornecidas pelo acto. Assim, não havendo acto administrativo, como ocorre nas acções de que aqui tratamos, e não havendo posição jurídica atribuída pelo acto administrativo, a jurisprudência italiana considera supérflua e intempestiva a tutela de terceiros neste tipo de procedimentos, considerando que, como este tipo de acções se destina à obtenção de um acto, pode a tutela de terceiros ser satisfeita através da impugnação do acto que a Administração Pública venha emitir, pois não existe nenhum acto administrativo que atribua uma posição de vantagem a alguém e o tribunal não julgará o mérito da acção, logo esta não será a cede própria para terceiros fazerem valer os seus interesses.
 Todavia, é de não esquecer que a posterior impugnação do acto que executa a sentença potencia a verificação de duas sentenças contraditórias sobre a mesma relação material controvertida e que não é fácil a tarefa de impugnação de um acto administrativo que executa uma sentença judicial.
Na Alemanha, nem em todas as situações é possível a presença em juízo dos interessados, devendo distinguir-se as situações em que o acto requerido vai afectar imediata e directamente o terceiro e as situações que tal não ocorrerá, isto é, quando acto requerido atingir apenas de forma genérica terceiros, podendo estes, no entanto, posteriormente impugnar o acto administrativo que seja emitido pela Administração Pública na sequência da decisão judicial - também aqui se deve formular a critica já enunciada quanto à dificuldade de impugnação de um acto que executa uma sentença judicial. 
No ordenamento jurídico português, como já ficou claro e decorre dos arts. 57º e 68/2 do CPTA, os contra-interessados podem e devem ser demandados tanto nas acções de impugnação de acto administrativo como nas acções de condenação da Administração Pública à prática de acto legalmente devido, e esta parece-nos ser a solução mais adequada e a que melhor se coaduna com o disposto no art.71º/1 do CPTA, que aumenta as probabilidades de um específico terceiro vir a ser afectado, e do acto vir a adquirir um conteúdo tão preciso que será muito difícil impugnar tal acto em momento ulterior.
É verdade também que a amplitude conferida pela nossa lei para a participação e demanda dos contra-interessados pode conduzir a resultados demasiados amplos, quer se dizer, pode levar a que sejam demandados os terceiros apenas mediatamente afectados pelo acto a praticar ou por interesses de segunda linha.
Contudo, face às críticas já formuladas em relação à concepção italiana e alemã, consideramos que a concepção nacional é a mais garantística e a que melhor assegura a posição dos contra-interessados.
 

A responsabilidade civil da Administração Pública e a (i)relevância negativa da causa virtual

O problema da causa virtual, como é sabido, pressupõe uma concorrência de uma série de causas ou processos.
Todavia, o que torna este concurso singular é a circunstância de só um dos processos causais se ter completado e de, portanto, ter produzido o efeito a que tendia. Este resultado impede que o processo causal concorrente, dirigido à mesma categoria abstracta de efeito, se consume. Assim, enquanto aquela série causal se pode dizer iniciada por uma causa real (causou, efectivamente, o resultado) esta última, por não ter “conseguido” dar origem ao resultado, tem-se por isso como hipotética ou virtual, pois produziria os mesmos efeitos se a primeira não se tivesse antecipado e não tivesse tido lugar.
Mas, colocando o verdadeiro problema da relevância negativa da causa virtual, será que o autor da causa operante (real), e efectivo responsável, pode invocar a causa virtual para se libertar, no todo ou em parte, da sua obrigação de indemnizar?
A doutrina tradicional defendia a irrelevância absoluta da causa virtual, pois afirmava-se que se tratava de um simples problema de causalidade, logo, como a causa hipotética não exclui o nexo causal entre a causa operante e o dano real, a conclusão só podia ser a da irrelevância da causa virtual. Porém, para esta doutrina, a irrelevância não opera apenas em sede de causalidade, mas também em sede de dano indemnizatório, uma vez que entende que a extensão do dano indemnizável é exclusivamente determinada por considerações de causalidade.
 Hoje, em certos casos, tem-se vindo a entender que a causa virtual pode exonerar o autor da causa real da obrigação de indemnizar.
A defesa da relevância negativa da causa virtual deve-se, essencialmente, ao argumento fundado na teoria da diferença que tendo presente a ideia de que o dano, para efeitos da obrigação de indemnizar, é o dano concreto que se consubstancia na diferença entre a situação patrimonial efectiva do lesado e a sua situação patrimonial hipotética causal, não vê como seja possível afirmar a irrelevância negativa da causa virtual. Da teoria da diferença decorre que a responsabilidade civil tem apenas uma função reparadora, o que está em causa é, precisamente, compensar a diferença que resulta do confronto entre a situação patrimonial efectiva e a situação patrimonial hipotética actual.
    Note-se, uma vez apurada a causalidade entre o facto e o dano real, que permite eliminar da situação hipotética as consequências adequadas do facto lesivo, importa apreciar o destino que o património teria sem o facto e, portanto, se este não obstou a outros danos.
Se em ordem a configurar a situação hipotética é necessário apreciar a evolução que o património teria tido sem o facto, não se pode ignorar as circunstâncias que teriam tido lugar sem o facto constitutivo da responsabilidade, circunstâncias essas que tanto podem concorrer para um aumento do património do lesado como para a sua diminuição. Parece, pois, que a causa virtual deve ser considerada relevante, uma vez que, se o lesante deve repor o lesado na situação patrimonial em que este estaria sem o facto danoso e se, para isso, se atende ao momento da sentença, não responde ele por um dano que se teria igualmente produzido por efeito da causa virtual. Ainda, de acordo com este critério não é qualquer causa virtual que releva. Não releva a causa virtual que consista num facto capaz de induzir um terceiro em responsabilidade se tivesse produzido realmente o dano porque, nesta situação, o lesado teria um crédito de indemnização contra o autor desse facto, pelo que a indemnização que ele recebe do autor da causa real não representa um lucro. Portanto, a causa virtual só releva se consubstanciar num facto fortuito ou num facto do lesado.
Todavia, comparando a disciplina administrativa com a civil, desta última, resulta que a regra é a da irrelevância negativa da causa virtual, uma vez que, são excepcionais os casos em que se admite a eficácia exoneratória da causa hipotética (arts. 491º a 493º; 807º/2; 1136º/2 Código Civil) e que têm em comum o facto de se referirem a situações de agravamento da posição do obrigado a indemnizar.
É por isso que, que Autores como Margarida Cortez, defendem que este deve ser o raciocínio a seguir em matéria de responsabilidade da Administração. Assim, só quando a sua posição se encontrar especialmente agravada, designadamente por sobre ela impender um dever de vigilância, é que deve admitir-se a eficácia liberatória (total ou parcial) de uma causa hipotética conducente ao mesmo resultado abstracto.

A autonomia das acções de responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública portuguesa e a influência francesa e alemã

Pode este título suscitar, desde já, algumas dúvidas ao leitor, pois avizinha-se difícil conceber como dois sistemas tão distintos entre si podem simultaneamente ter influenciado o sistema português quanto às acções de responsabilidade civil extracontratual da Administração por danos decorrentes de actos ilegais. Mas assim é.
De facto, o sistema francês e alemão representam modos opostos de conceber as acções de responsabilidade da Administração Pública: o sistema francês concebe estas acções como um meio processual independente/autónomo; o alemão, em contrário, trata-as como um meio processual subsidiário.
Todavia, também há que reconhecer que a influência de cada um destes sistemas não se exerceu do mesmo modo e com a mesma intensidade, pois se do sistema francês colhemos, sem reservas, a solução da independência das acções sobre responsabilidade, foi no sistema alemão que baseámos a previsão de uma situação particular de concurso de culpa do lesado, embora lhe tenhamos atribuído uma configuração e consequências distintas.
Densificando o já disposto, à semelhança do que sucede no Direito francês, a vítima de um dano causado por um acto administrativo não tem que começar por interpor recurso de anulação desse acto para, com base nessa anulação, pedir em seguida, uma indemnização com base numa acção contra a Administração. Mas nada impede que, em tempo devido, interponha recurso e, tendo obtido ganho de causa, proponha depois, com o apoio na anulação, uma acção ressarcitória contra a Administração Pública. Nada impede igualmente que o recurso e a acção sejam utilizados simultaneamente, ficando a acção suspensa esperando o resultado do recurso.
No entanto, convém alertar que são diferentes as preocupações de um e outro sistema, pois enquanto entre nós, o esforço consistiu em libertar as acções sobre responsabilidade do pressuposto da prévia interposição de recurso contencioso de anulação do acto administrativo ilegal causador de danos, no sistema francês a preocupação fundamental traduziu-se em ampliar o campo de operatividade do recurso por excesso de poder, o que representa um meio processual mais acessível.
Todavia, o nosso sistema ao afastar o dever de indemnização por parte do Estado quando o lesado dolosa ou culposamente deixou de afastar o dano com o uso de meios jurídico-processuais formais (art.4º do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado), inspirou-se no §839, al.3 do BGB.
A semelhança é, no entanto, apenas relativa, pois no sistema alemão, o facto de se ter atribuído às acções sobre responsabilidade um carácter subsidiário contempla não apenas o ónus de evitar os danos, mas também o ónus de providenciar a sua reparação por outros meios, de modo a conferir primazia à “protecção jurídica primária”, assegurada pelos tribunais administrativos, face à “protecção jurídica secundária” que, no que respeita às pretensões indemnizatórias, deve ser efectiva dos tribunais ordinários. Já no direito português não vale a regra da subsidiaridade das acções de responsabilidade e aquilo que se pretende, aqui sim à semelhança do direito alemão, é um comportamento do lesado segunda a boa-fé, não chegando ao ponto de impor comportamentos tendentes a eliminar ou minorar os danos resultantes do acto ilegal.
Daqui decorre que o exercício por parte do lesado do direito de recorrer dos actos administrativos que hajam causado dano constitui, porventura, um pressuposto necessário, embora nem sempre suficiente, da efectivação do direito a indemnização em sistemas jurídicos em que, como ocorre no italiano, as acções de responsabilidade civil por actos de gestão pública cabem à jurisdição ordinária, enquanto os recursos para exame da legalidade dos actos administrativos são da competência da jurisdição administrativa.
Não se entenda, contudo, que se está a impor ao lesado o ónus de tentar obter reparação dos danos sofridos mediante a utilização de outros meios processuais, concretamente através da interposição de recurso de anulação, pois tal faria com que a acção sobre responsabilidade ficasse na dependência da (in)eficácia reparadora do recurso contencioso de anulação, eventualmente combinado com o processo de execução de julgados. Significa simplesmente determinar se a conduta omissa do lesado, concretizada na não utilização deste meio processual, contribui para esses danos – trata-se de um problema de causalidade da conduta omissiva do lesado.
Entre nós, porém, as acções sobre a responsabilidade civil por actos de gestão pública estão submetidos à jurisdição administrativa, não havendo necessidade de as pôr na dependência de prévia interposição do recurso contencioso de anulação.
Bem, não há como evitar a conclusão de que, em Portugal, as acções sobre a responsabilidade constituem um meio processual que, além de principal, é independente da interposição de recurso contencioso de anulação contra o acto administrativo ilegal causador de danos e a circunstância de o lesado ter deixado expirar o prazo de interposição do recurso, ao não envolver a sanação dos vícios do acto ilegal, não impede um controlo incidental da (i)legalidade do acto administrativo numa acção sobre responsabilidade, com vista ao apuramento da ilicitude da conduta da Administração para efeitos de efectivação da responsabilidade.
Acreditamos assim que a originalidade do sistema português relativamente à responsabilidade civil extracontratual da Administração por danos decorrentes de actos ilegais resulta da soma de algumas das particularidades destes dois sistemas.



 

A Impugnação de Normas Regulamentares

Historicamente, conforme escreve VASCO PEREIRA DA SILVA a reacção contenciosa contra regulamentos administrativos antes da reforma do Contencioso Administrativo de 1985, era marcada pela ideia de dualidade de meios processuais e aliada a uma certa ideia de esquizofrenia dado os requisitos que apresentavam cada um meios.

Esta poderia ser feita através de três meios processuais distintos: o primeiro deles corresponde à “via incidental”, onde não havia uma apreciação directa do regulamento cuja ilegalidade se sustentava, ao invés, o que sucedia era a sua apreciação indirecta como incidente da questão principal. O acto administrativo poderia assim, vir a ser considerado nulo se se considerasse que a sua prática teria decorrido da aplicação de um regulamento inválido. A consequência era a desaplicação do regulamento inválido ao caso concreto. O segundo era um meio processual genérico, onde a declaração de ilegalidade das normas administrativas, prevista nos arts. 66 e ss. do LEPTA, correspondia a um meio utilizável contra qualquer norma regulamentar, desde que se tratasse de uma norma exequível por si mesma, ou se já tivesse sido, de acordo com o meio falado anteriormente, declarada ilegal em 3 casos distintos (art. 51º do ETAF). O terceiro meio de reacção contenciosa contra normas regulamentares era através do recurso aos arts. 63º e seguintes da LEPTA. Este meio tinha um âmbito de aplicação limitado, pois respeitava apenas a regulamentos provenientes da denominada administração local comum, mas em contrapartida não estava sujeito às condições estabelecidas para a via anterior, verificando-se uma espécie de assimilação processual dos regulamentos aos actos administrativo. 

As diferentes orientações do novo regime consistem essencialmente na uniformização do regime jurídico do contencioso regulamentar e no estabelecimento de um regime uniforme no que respeita à legitimidade. 

Impõe-se, antes de nos alongarmos em aspectos relevantes para a matéria aqui abordada, um primeiro esclarecimento quanto ao conceito de regulamentos administrativos: estes correspondem às normas jurídica emanadas no exercício do poder administrativo por um órgão da Administração ou por uma entidade pública ou privada para tal habilitada por lei. VIEIRA DE ANDRADE refere para mais que os regulamentos consituem “o nível inferior do ordenamento jurídico administrativo” concluindo-se, então, que no entendimento deste autor, os regulamentos são uma fonte secundária de Direito Administrativo.

Do ponto de vista material, o regulamento administrativo constitui uma norma jurídica. Tem como características a generalidade, pois dirige-se a uma pluralidade de destinatários e a abstracção, na medida em que se aplica a uma ou mais situações definidas pelos elementos típicos que constam da previsão normativa. Daí que, todas as disposições unilaterais que sejam só gerais ou abstractas são de considerar como regulamentos administrativos. 

Quanto à noção de norma impugnável, VIEIRA DE ANDRADE, sustenta que o conceito deve ser entendido em sentido amplo, incluindo, deste modo, todas as disposições de direito administrativo de carácter geral e abstracto, que visem a produção de efeitos permanentes numa relação intersubjectiva, onde cabem os planos, os estatutos, regimentos de órgãos colegiais, documentos pré-contratuais. Feitas algumas considerações conceptuais cabe contextualizar o assunto sobre o qual versa este texto: a impugnação das normas regulamentares.

Como acima foi referido, com a reforma do Contencioso Administrativo de 1984/85 surgem novas normas procedimentais e com a revisão constitucional de 1997 emerge expressamente no art. 268º n.º 5, o direito de impugnação judicial directa de normas administrativas com eficácia externa, quando ponham em causa direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares. 

Nos arts. 72.º e 73.º do CPTA são admitidos, embora não expressamente, dois tipos de pedidos: o pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral; e o pedido de declaração de ilegalidade num caso concreto. A título principal, o lesado pode pedir a declaração de ilegalidade de normas administrativas com fundamento em vícios próprios, isto é, com efeitos circunscritos ao caso em análise, que corresponde à invalidade própria. Caso a sua pretensão seja procedente, a norma será desaplicada; ou a declaração de ilegalidade de normas decorrente da invalidade de actos praticados no âmbito do procedimento de aprovação, art. 72º/1, a chamada invalidade derivada. Aqui o lesado obterá o reconhecimento, com força obrigatória geral, de que estamos perante uma normal ilegal (arts. 72º e 73º CPTA). O art. 72º/2 ressalva os casos em que o pedido se funde numa inconstitucionalidade directa, caso em que a justiça administrativa não será naturalmente competente. 

A legitimidade pertence aos titulares de posições jurídicas subjectivas, aos actores públicos e aos actores populares. 

No que respeita à declaração com força obrigatória geral esta só poderá ser pedida pelos particulares interessados depois de a norma ter sido desaplicada em três casos concretos, porém, assim não será caso o pedido seja elaborado pelo Ministério Público, oficiosamente ou a requerimento das entidades legitimadas para a acção popular. Já se o Ministério Público tiver conhecimento da desaplicação em três casos tem o dever de propor a acção (art. 73.º, n.º 4 CPTA). 

Quanto à declaração de ilegalidade da norma com efeito restrito ao caso concreto (desaplicação da norma) poderá ser pedida pelo lesado ou pelos titulares da acção popular quando a norma produza os seus efeitos imediatamente, sem depender de um acto administrativo ou judicial de aplicação, não sendo necessária a prévia desaplicação em três casos (art. 73.º, n.º 2 CPTA). 

Quanto à procedibilidade o processo é diferente, dependendo de quem é o autor da acção: no que respeita à acção para defesa de interesses próprios ou acção popular exige-se que tenham existido três sentenças de desaplicação no caso concreto ou que se trate de regulamento imediatamente exequível; quanto à acção pública são impugnáveis todos os regulamentos, exequíveis ou não por si mesmos, tendo ou não existido prévia decisão judicial de não aplicação em três casos concretos. O interesse não terá de ser actual, pondendo ser futuro, devido à referência: “possa vir a ser previsivelmente prejudicado”, já não é, então, necessário o carácter directo do interesse. 

Nos termos do art. 74º a oportunidade do pedido de impugnação não está sujeita a prazo, podendo ser pedida a todo o tempo, no entanto, adverte VIEIRA DE ANDRADE, que convém não esquecer que à mercê da necessidade da existência de três casos de desaplicação da norma no caso de pedido com força obrigatória geral, haverá um diferimento temporal até que esses três casos sejam atingidos. É ainda possível, segundo o art. 4º nº2 al b) do CPTA cumular os pedidos de ilegalidade da norma com o pedido de anulação ou declaração de nulidade de actos administrativos que a tenham aplicado, bem como com o pedido de condenação da Admnistração ao restabelecimento da situação actual hipotética. 

Quanto aos efeitos da declaração de ilegalidade a lei apenas se refere expressamente aos casos em que esta é declarada com força obrigatória geral (art. 76º). A declaração de ilegalidade com força obrigatória geral produz os seus efeitos retroactivamente à data em que se originaram os factos a ela relacionados. Além disso, determina a repristinação das normas revogadas (nº 1 in fine). Contudo nem sempre tal sucederá, na medida em que o Tribunal poderá determinar que os efeitos se produzirão apenas para o futuro, caso estejamos perante necessidades de salvaguarda da segurança jurídica, da equidade ou de interesse público de excepcional relevo (nº2). 

Por último, no que concerne aos efeitos da declaração de ilegalidade no caso concreto, VIEIRA DE ANDRADE entende que também estes operam ex tunc e que também possuem alcance repristinatório, embora se produzam apenas naquele caso.

Bibliografia:
SILVA, Vasco Pereira, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, Ensaios sobre as acções no novo processo administrativo; Almedina; 2ºed, 2009.
ANDRADE, José Carlos Vieira, A justiça Administrativa, Almedina, 11º ed, 2011.
SOUSA, Marcelo Rebelo, MATOS, André Salgado, Direito Administrativo Geral, Tomo III, D. Quixote, 2ºed. 2009.

Princípio da Igualdade das partes

O princípio da igualdade está consagrado no art.13º da CRP, art. 6º da CEDH, art. 3ºA do CPC e no art. 6º do CPTA.

O princípio da igualdade das partes, especificamente no contencioso administrativo,  é consagrado no art.6º do CPTA.  A lei anterior não se referia a este princípio. O art. 6º refere-se expressamente às sanções processuais por litigância e má-fé, pelo que se acaba definitivamente com o entendimento tradicional de que as entidades administrativas não poderiam ser condenadas por litigância de má-fé. O Estado e as demais entidades públicas estão sujeitas, agora, ao regime do pagamento de custas, deixando de beneficiar do tradicional regime de isenção (art.189º do CCJ). Tanto o art.6º do CPTA como o art.3ºA do CPC, tem como destinatário o tribunal, pois é a ele que o preceito atribui a incumbência de promover a igualdade das partes no processo. O tribunal deve actuar de acordo com o princípio da imparcialidade, auxiliando do mesmo modo qualquer das partes que o necessite, como por exemplo, esclarecendo qualquer das partes, sempre que da informação transmitida dependa a efectiva igualdade processual entre elas.   São exemplos de igualdade na estrutura do processo: o art. 118º/4 do CPPT, a falta de testemunha, do Representante da Fazenda Pública ou de Advogado não é motivo para adiamento de diligência; o art. 126º do CPPT, a sentença será notificada no prazo de dez dias ao Ministério Público, ao impugnante e ao Representante da Fazenda Pública.

A doutrina costuma distinguir entre igualdade material e igualdade formal. Esta última consiste em colocar as partes do processo numa perfeita paridade de condições, enquanto que, a igualdade material visa tratar desigualmente os desiguais, a fim de dar protecção especial a quem se encontra em situação de desvantagem. Ao tribunal é vedada a promoção da desigualdade entre as partes. No entanto, uma das partes pode apresentar-se em juízo em situação de desigualdade por motivos sociológicos, culturais ou económicos. Nestes casos, cabe ao tribunal promover a igualdade material e eventualmente auxiliar a parte necessitada. Porém, o legislador  afastou a possibilidade do juíz ter a figura de “paternalista” (própria da ideia de igualdade material) em virtude de, desta forma, poder ser violado o princípio da imparcialidade. Esta não pode ser sinónimo de neutralidade. Imparcialidade significa que, verificadas as mesmas condições, o juíz possa possibilitar o mesmo auxílio. Assim, e mesmo contrariando a letra do art. 110º/2 do CPPT, mas com respeito pelo princípio da igualdade e aos poderes de investigação, o juíz pode convidar não só o impugnante, mas também a Fazenda Nacional a suprir quaisquer deficiências ou irregularidades nos seus articulados. A neutralidade imporia a passividade do juíz perante situações de desigualdade substancial das partes, que a existir, só pode ser eliminada pelo legislador através do apoio judiciário.

O princípio da igualdade na perspectiva estrurante ou da igualdade dos meios processuais está previsto no contencioso civil, art. 3º do CPC e na fase de julgamento do contencioso penal, art. 32º/1 da CRP.

Providências Cautelares

O processo cautelar encontra-se previsto no art. 120º nº1 do CPTA. Este processo tem como finalidade assegurar a utilidade da lide de um processo principal que normalmente é mais longo porque implica uma compreensão plena. Com este, evitamos que o interessado seja colocado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizem a possibilidade de reverter à situação em que se encontraria caso a ilegalidade não tivesse sido cometida. Por esta razão, o processo cautelar tem natureza precária e depende “da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito, podendo ser intentado como preliminar ou como incidente do processo respectivo”, sem prejuízo da sua tramitação ser autónoma em relação a este (art. 113°, n°s 1 e 2 do CPTA).
Como critérios para a concessão das providências cautelares referimos o art. 120° do CPTA (com excepção das situações previstas nos art. 132° n°6 e 133°, n°2 ). Nos termos da alínea a) do n°1 do mesmo preceito, a providência cautelar deve ser concedida, sem necessidade de mais indagações, se for evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Como características das providências cautelares podemos apontar a provisoriedade (vigoram enquanto o processo principal não for decidido; art. 124° do CPTA); a instrumentalidade (visam assegurar que a decisão a proferir acção principal possa ter utilidade); e a sumariedade (que se traduz num conhecimento sumária da situação de facto e de direito próprias dos processos urgentes, visto os juízos definitivos sobre o litígio serem realizados no processo principal). A apreciação do direito invocado que é apenas uma apreciação sumária e perfunctória do direito. Não se impõe em sede de providência cautelar que se aprecie do mérito da acção principal, essa sim destinada a apreciar e decidir da existência ou não dos vícios do acto normativo visado. Em suma, é de aplicar o critério previsto na alínea a) do n°1 do artigo 120° quando a ilegalidade da norma a afastar é manifesta, resulte de forma evidente e segura sem necessidade de qualquer prova, isto é, quando a normal apreciação perfunctória permita identificar uma juízo de muito forte probabilidade de êxito do processo principal Do art. 120.°, nº 1 c) e n.° 2 do CPTA, resultam três os requisitos para a concessão de uma providência antecipatória. A Doutrina e Jurisprudência (Ac. do STA de 28-07-2010, in poc. 0448/10) têm entendido que o sentido a dar ao referido artigo é dos três requisitos serem cumulativos, pelo que a não verificação de um destes requisitos determina a improcedência do pedido cautelar, sem necessidade de analisar os restantes. Cumpre portanto, referi-los: o primeiro, periculum in mora, traduz o receio de que se constitua uma situação de facto consumado ou se produzam prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal. Admite, JOSÉ ALBERTO DOS REIS, . que o perigo especial que o processo cautelar remove é este: o periculum in mora, isto é, o perigo resultante da demora a que está sujeito um outro processo (o processo principal), ou, por outras palavras, o perigo derivado do caminho, mais ou menos longo, que o processo principal tem de percorrer até à decisão definitiva, para se dar satisfação à necessidade impreterível de justiça, à necessidade de que o julgamento final ofereça garantias de ponderação e acerto. O meio técnico pelo qual o processo cautelar realiza o seu fim é o seguinte: composição provisória da lide (Carnelutti), antecipação provisória dos efeitos previsíveis da decisão definitiva (Calamandrei). Por outras palavras: o processo cautelar realiza a sua função mediante uma apreciação provisória da relação litigiosa” De referir ainda o entendimentos de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA afirmando que “o primeiro dos requisitos de que, segundo o disposto no n°1, alíneas b) e c) do art°120°, depende a atribuição das providências cautelares traduz-se no periculum in mora — isto é, no fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tomou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis” Quanto ao segundo requisito previsto no art. 120, nº1, al. c), do CPTA, o fumus boni iuris (ou da aparência do bom direito), convoca um juízo de probabilidade preponderante ou um juízo o positivo de probabilidade relativamente à existência de um direito. Por último quanto ao terceiro requisito, proporcionalidade na decisão, que implica a ponderação pelo juiz de todos os interesses relevantes em causa. Daqui resulta que, o juiz, deve negar a concessão da providência cautelar quando se demonstre que os prejuízos resultantes da concessão são maiores do que os prejuízos que resultariam da não concessão (art.120º/2 CPTA).   O juiz pode ainda substituir ou decretar contra-providências, como, por exemplo, a imposição de garantias a prestar pelo requerente. Esta possibilidade vem prevista implicitamente na parte final do art. 120º/2 CPTA. Relativamente ao conteúdo da decisão cautelar, também aqui, verificamos a existência da ideia de proporcionalidade, desde logo porque a providência cautelar se deve limitar ao estritamente necessário para evitar a lesão dos interesses alegados (art. 120º/2 CPTA) De onde resulta, a possibilidade do juiz cumular ou substituir a providência cautelar requerida, quando esta se mostre menos gravosa para os interesses em causa, e mais adequada a evitar lesões. Podendo existe cumulação e no caso desta, entende VIEIRA DE ANDRADE, que a nova providência deve ser entendida como uma contra-providência, que diminui os prejuízos do requerido e que mesmo assim evite a lesão dos interesses do requerente. No caso de substituição, a providência deverá ser adequadamente satisfatória dos interesses do requerente, e, menos prejudicial aos interesses contrários.

O interesse de facto e problemas conexos

O interesse de facto e problemas conexos.

O CPTA define em termos diferentes a legítimidade das partes nas acções administrtivas comuns e nas acções administrativas especiais. Nas primeiras, quanto à legitimidade activa o n.º 1 do artigo 9.º atribui legitimidade a quem alegue ser parte da relação material controvertida, e quanto à legitimidade passiva, o art. 10.º n.º 1 atribui legitimidade a quem for a outra parte na relação material controvertida e ainda às pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor.

Nas acções administrativas especias há que distinguir:  nas acções de impugnação -  para aquilo que aqui nos interessa - tem legitimidade activa quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal na demanda designadamente por ter sido lesado pelos actos nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos  bem como as pessoas colectivas públicas ou privadas relativamente aos direitos ou interesses que lhes cumpra defender (art. 55.º, n.º 1 alineas a)e c) CPTA). A legitimidade passiva pertence, para além do autor do acto, aos interessados a quem o provimento do processo possa directamente prejudicar ou que tenha legitimo interesse na manutenção do acto em função da relação material invocada.

Nas acções de condenação à prática de acto devido  têm legitimidade activa quem alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão do acto, e as pessoas colectivas publicas ou privadas relativamente aos interesses que lhes cumpra defender (art. 68.º n.º 1 alineas a) e b) CPTA).

Assim, pode afirmar-se,da análise destes artigos, que a lei atribui legitimidade a pessoas cujo grau de conexão com a relação material controvertida não possui a mesma intensidade. Assim, é possivel ter-se legitimidade em virtude da titularidade de um verdadeiro direito subjectivo e também decorrente da titularidade de um interesse legalmente protegido. Este alargamento do elenco de situações, em que se admite o acesso aos meios jurisdicionais, era já defendido por Marcello Caetano que definia o interesse como legitimo se este decorresse do facto de o seu titular haver sido desfavorecido no processo em que foi praticado ou, se isto nao fosse suficiente, o interesse seria também legitimo quando se mostre ser objecto de protecção juridica mesmo que indirecta.

Efectivamente, hoje em dia a doutrina fala em três tipos de situações susceptiveis de conferir legitimidade para participar numa acção: o direito subjectivo, o interesse legalmente protegido e o interesse de facto.

Tanto no direito subjectivo como no interesse legalmente protegido existe um interesse privado reconhecido e protegido por lei. Porém, no direito subjectivo essa protecção é imediata, de tal modo que o particular tem a faculdade de exigir à administração um ou mais comportamentos que satisfaçam plenamente o seu interesse privado. No interesse legalmente protegido, ao invés,  a protecção apesar de ser imediata é, no entanto, indirecta (o interesse protegido directamente é um interesse público e não privado) e, por isso, o particular nao pode exigir à administração que satisfaça o seu interesse, mas apenas que não o prejudique ilegalmente.  A par destas duas figuras existe ainda o interesse de facto – ou interesses reflexamente protegidos – que diferem do interesse legalmente protegido porque não existe aqui qualquer intenção normativa de protecção, nem mesmo indirecta. Ou seja, nao existe protecção normativa ainda que facticamente o particular possa ter interesse na demanda.

A doutrina parece dividir-se quanto à relevância do interesse de facto na atribuição de legitimidade processual. No entanto, não é sobre isso que versa este trabalho.

Mais interessante para este trabalho são as posições de autores que negam a existência do interesse de facto, não por menosprezarem as situações que nele se integram, mas porque identificam o interesse de facto com a aplicabilidade directa dos direitos fundamentais. Defendem estes autores que essas situações, pretensamente de facto, são, afinal, situações subjectivas de vantagem reguladas pelo direito material constitucional e com tutela jurisdicional própria. As situações subjectivas aparentemente de facto, de que o juiz tem conhecimento e protege, estão afinal abrangidas pelo âmbito de protecção de um direito fundamental, na maior parte das vezes. No entanto, essa aparência de aquele interesse ser meramente fáctico decorre do facto desse direito fundamental não estar desenvolvido na  lei ordinária. Ainda não houve a conformação legislativa que irá proceder à determinação do conteúdo do direito fundamental previsto no texto constitucional. Não havendo lei ordinária que possa ser invocada, aquele interesse não beneficiaria, em principio, de uma protecção directa nem indirecta. Mas, derivado da aplicação directa dos direitos fundmentais, afinal esse interesse “desprotegido” beneficia sim de uma protecção jurídica constitucional.

O meu trabalho pretende explorar um pouco esta tese, nomeadamente convidando à reflexão sobre alguns pontos frágeis que tentei identificar.

Aplicabilidade directa significa que o particular pode exigir uma tutela jurisdicional efectiva invocando directamente um preceito constitucional. Ora, logo aqui surge a primeira reserva a esta tese. Na verdade,  a aplicabilidade directa dos direitos fundamentais, embora esteja prevista na prórpia CRP (art. 18.º da lei fundamental), nem sempre pode passar da lei à realidade. Efectivamente, essa aplicabilidade directa depende do grau de determinabilidade com que o próprio texto constitucional apresenta o direito fundamental. Um excessivo grau de indeterminabilidade poderá frustar a aplicação directa dos direitos fundamentais. Por exemplo no caso dos direitos sociais, o facto de estes serem direitos que estão necessariamente sujeitos à reserva do financeiramente possivel, não deixou outra opção ao legislador que não a de os proclamar em termos demasiado abstractos. Como se aplica directamente, por exemplo, o artigo 70.º da C.R.P.  cuja epigrafe é “juventude” e que determina que “Os jovens gozam de protecção especial para efectivação dos seus direitos, economicos, sociais e culturais...”? Obviamente essa norma precisa de ser concretizada em lei ordinária para que possa ser aplicada.

Com isto pretendo dizer que, se há direitos fundmentais cuja aplicabilidade directa é bastante dificultada ou até impossivel, então poderá acontecer que certo interesse de facto seja reconduzido a uma determinada norma constitucional que não se possa aplicar  directamente. Se isso acontecer, então o interesse de facto será precisamente isso, um interesse de facto, e nao um interesse amparado por qualquer preceito constitucional, já que este não se aplica directamente. Ou seja, em certas situações, a afirmação da existência de um interesse de facto poderá ser, ainda, útil, nomeadamente para a doutrina que admite a atribuição de legitimidade com base nele.

Mas há mais reservas. Em Estado de Direito Democrático não choca que um particular possa fazer valer os seus direitos face à administração invocando directamente um preceito constitucional (nos casos em que seja possivel). Os tribunais aplicam a lei, e Constituição é lei. Não choca nomeadamente quando a relação administrativa é meramente bilateral, apenas se estabelece entre particular e administração ou, pelo menos, quando a contraparte é apenas a Administração.

Mas penso que se colocam problemas quando estão em causa relações administrativas multipolares. Simplificando, as relações administrativas multipolares são aquelas que não se esgotam meramente numa medida executiva dirigida ao seu destinatário, mas que incluem também terceiros cujos interesses juridicos são também afectados.

Aplicado ao contencioso administrativo, quer isto dizer que nestas situações,uma eventual sentença favorável a um particular, implica quase sempre, e quase sempre necessáriamente, como consequência, uma restrição de um direio fundamental de outro(s) particular(es). Nestes casos a aplicabilidade directa dos direitos fundamentais para atender a um interesse de facto já coloca muitas dúvidas.

É que uma coisa é a lei ordinária, após uma opção de politica legislativa feita pelo legislador e após uma ponderação sobre a colisão de dois bens jusfundmentais, dar prevalência a um em detrimento de outro, sujeitando-se, no entanto, essa lei que vem restringir um qualquer direito fundamental ao filtro dos princípios estruturantes do Estado de Direito Democrático (igualdade, proporcionalidade, tutela da confiança, etc).

Coisa diferente é, não havendo lei que regule ou que dê corpo e desenvolvimento a um enunciado normativo de um direito fundamental e que eventualmente o restringisse face a outro, ser o tribunal a substituir-se ao legislador através de uma sentença, conformando concreta e individualmente o direito fundamental, determinando que naquele caso concreto o autor da acção merece uma determinada protecção e que os contra interessados terão o seu direito fundamental restringido nessa respectiva medida.

Ou por exemplo, a situação inversa em que o tribunal decide não conferir uma protecção tão ampla quanto aquela pretendida pelo particular, restringindo também um seu direito fundamental, atacando, quiça, o seu núcleo essencial (expressamente proibido pela constituiçao no art. 18.º). Mas este caso nao é tão interessante como o primeiro pois se tal acontecesse o particular poderia sempre aceder a um segundo grau de jurisdição, pois ele foi parte no processo (art.141.º CPTA).

No primeiro caso mencionado, das restrições reflexas dos direitos fundmentais de terceiros, em virtude da procedência do pedido de um particular, nao poderão os particulares afectados (os terceiros) interpor recurso porque não foram parte no processo (art. 141.º CPTA), se não me engano. Ainda que aqui fosse necessário averiguar se esses interessados não teriam , de facto, legitimidade passiva o que, em caso de não chamamento destes, poderia dar origem a um vicío no processo. A verdade é que o problema que se coloca está a montante, na possibilidade de o tribunal se pronunciar sobre casos destes, e nao a jusante, na interposição de recurso dessa sentença.

Posto isto, cabe analisar o que diz a “manualistica” sobre isto. Em linhas gerais e extraido do art. 18.º, o regime de restrições aos direitos fundamentais é este: 1) nenhuma restrição pode ser definida ou concretizada a não ser por lei (neste caso, a restrição provem de sentença); 2) o grau de exigência e determinabilidade da lei há-de ser tal que se garanta aos destinatários da normação um conhecimento preciso, exacto e atempado dos critérios legais (neste caso os destinatários da restrição, ou seja, os terceiros, nao têm um conhecimento atempado da restrição, nem dos critérios legais, porque não haverá lei ordinaria que oriente o tribunal nessa restrição); 3) as leis restritivas têm que revestir caracter geral e abstracto, ficando vedadas as leis de caracter individual e concreto (neste caso, a sentença é um acto individual e concreto); 4) em caso algum pode alguem perder ou ser privado, com caracter perpétuo ou duração ilimitada, de qualquer direito, liberdade ou garantia (o que coloca problemas porque as restrições aos direitos fundamentais que tenham origem em sentença ficam abrangidas pelo caso julgado o que constitui restrição de caracter perpétuo ou, pelo menos, temporalmente ilimitada).

Posto isto, a reflexão que se impõe é a seguinte: até que ponto pode o tribunal, de acordo com o seu prórpio juizo, restringir ou conformar reflexamente e através de sentença (porque estamos a falar da posição dos contra-interessados/terceiros) a aplicação de um direito fundamental, cuja concretização el lei ordinária  está ainda por fazer?