O interesse de facto e problemas conexos

O interesse de facto e problemas conexos.

O CPTA define em termos diferentes a legítimidade das partes nas acções administrtivas comuns e nas acções administrativas especiais. Nas primeiras, quanto à legitimidade activa o n.º 1 do artigo 9.º atribui legitimidade a quem alegue ser parte da relação material controvertida, e quanto à legitimidade passiva, o art. 10.º n.º 1 atribui legitimidade a quem for a outra parte na relação material controvertida e ainda às pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor.

Nas acções administrativas especias há que distinguir:  nas acções de impugnação -  para aquilo que aqui nos interessa - tem legitimidade activa quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal na demanda designadamente por ter sido lesado pelos actos nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos  bem como as pessoas colectivas públicas ou privadas relativamente aos direitos ou interesses que lhes cumpra defender (art. 55.º, n.º 1 alineas a)e c) CPTA). A legitimidade passiva pertence, para além do autor do acto, aos interessados a quem o provimento do processo possa directamente prejudicar ou que tenha legitimo interesse na manutenção do acto em função da relação material invocada.

Nas acções de condenação à prática de acto devido  têm legitimidade activa quem alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão do acto, e as pessoas colectivas publicas ou privadas relativamente aos interesses que lhes cumpra defender (art. 68.º n.º 1 alineas a) e b) CPTA).

Assim, pode afirmar-se,da análise destes artigos, que a lei atribui legitimidade a pessoas cujo grau de conexão com a relação material controvertida não possui a mesma intensidade. Assim, é possivel ter-se legitimidade em virtude da titularidade de um verdadeiro direito subjectivo e também decorrente da titularidade de um interesse legalmente protegido. Este alargamento do elenco de situações, em que se admite o acesso aos meios jurisdicionais, era já defendido por Marcello Caetano que definia o interesse como legitimo se este decorresse do facto de o seu titular haver sido desfavorecido no processo em que foi praticado ou, se isto nao fosse suficiente, o interesse seria também legitimo quando se mostre ser objecto de protecção juridica mesmo que indirecta.

Efectivamente, hoje em dia a doutrina fala em três tipos de situações susceptiveis de conferir legitimidade para participar numa acção: o direito subjectivo, o interesse legalmente protegido e o interesse de facto.

Tanto no direito subjectivo como no interesse legalmente protegido existe um interesse privado reconhecido e protegido por lei. Porém, no direito subjectivo essa protecção é imediata, de tal modo que o particular tem a faculdade de exigir à administração um ou mais comportamentos que satisfaçam plenamente o seu interesse privado. No interesse legalmente protegido, ao invés,  a protecção apesar de ser imediata é, no entanto, indirecta (o interesse protegido directamente é um interesse público e não privado) e, por isso, o particular nao pode exigir à administração que satisfaça o seu interesse, mas apenas que não o prejudique ilegalmente.  A par destas duas figuras existe ainda o interesse de facto – ou interesses reflexamente protegidos – que diferem do interesse legalmente protegido porque não existe aqui qualquer intenção normativa de protecção, nem mesmo indirecta. Ou seja, nao existe protecção normativa ainda que facticamente o particular possa ter interesse na demanda.

A doutrina parece dividir-se quanto à relevância do interesse de facto na atribuição de legitimidade processual. No entanto, não é sobre isso que versa este trabalho.

Mais interessante para este trabalho são as posições de autores que negam a existência do interesse de facto, não por menosprezarem as situações que nele se integram, mas porque identificam o interesse de facto com a aplicabilidade directa dos direitos fundamentais. Defendem estes autores que essas situações, pretensamente de facto, são, afinal, situações subjectivas de vantagem reguladas pelo direito material constitucional e com tutela jurisdicional própria. As situações subjectivas aparentemente de facto, de que o juiz tem conhecimento e protege, estão afinal abrangidas pelo âmbito de protecção de um direito fundamental, na maior parte das vezes. No entanto, essa aparência de aquele interesse ser meramente fáctico decorre do facto desse direito fundamental não estar desenvolvido na  lei ordinária. Ainda não houve a conformação legislativa que irá proceder à determinação do conteúdo do direito fundamental previsto no texto constitucional. Não havendo lei ordinária que possa ser invocada, aquele interesse não beneficiaria, em principio, de uma protecção directa nem indirecta. Mas, derivado da aplicação directa dos direitos fundmentais, afinal esse interesse “desprotegido” beneficia sim de uma protecção jurídica constitucional.

O meu trabalho pretende explorar um pouco esta tese, nomeadamente convidando à reflexão sobre alguns pontos frágeis que tentei identificar.

Aplicabilidade directa significa que o particular pode exigir uma tutela jurisdicional efectiva invocando directamente um preceito constitucional. Ora, logo aqui surge a primeira reserva a esta tese. Na verdade,  a aplicabilidade directa dos direitos fundamentais, embora esteja prevista na prórpia CRP (art. 18.º da lei fundamental), nem sempre pode passar da lei à realidade. Efectivamente, essa aplicabilidade directa depende do grau de determinabilidade com que o próprio texto constitucional apresenta o direito fundamental. Um excessivo grau de indeterminabilidade poderá frustar a aplicação directa dos direitos fundamentais. Por exemplo no caso dos direitos sociais, o facto de estes serem direitos que estão necessariamente sujeitos à reserva do financeiramente possivel, não deixou outra opção ao legislador que não a de os proclamar em termos demasiado abstractos. Como se aplica directamente, por exemplo, o artigo 70.º da C.R.P.  cuja epigrafe é “juventude” e que determina que “Os jovens gozam de protecção especial para efectivação dos seus direitos, economicos, sociais e culturais...”? Obviamente essa norma precisa de ser concretizada em lei ordinária para que possa ser aplicada.

Com isto pretendo dizer que, se há direitos fundmentais cuja aplicabilidade directa é bastante dificultada ou até impossivel, então poderá acontecer que certo interesse de facto seja reconduzido a uma determinada norma constitucional que não se possa aplicar  directamente. Se isso acontecer, então o interesse de facto será precisamente isso, um interesse de facto, e nao um interesse amparado por qualquer preceito constitucional, já que este não se aplica directamente. Ou seja, em certas situações, a afirmação da existência de um interesse de facto poderá ser, ainda, útil, nomeadamente para a doutrina que admite a atribuição de legitimidade com base nele.

Mas há mais reservas. Em Estado de Direito Democrático não choca que um particular possa fazer valer os seus direitos face à administração invocando directamente um preceito constitucional (nos casos em que seja possivel). Os tribunais aplicam a lei, e Constituição é lei. Não choca nomeadamente quando a relação administrativa é meramente bilateral, apenas se estabelece entre particular e administração ou, pelo menos, quando a contraparte é apenas a Administração.

Mas penso que se colocam problemas quando estão em causa relações administrativas multipolares. Simplificando, as relações administrativas multipolares são aquelas que não se esgotam meramente numa medida executiva dirigida ao seu destinatário, mas que incluem também terceiros cujos interesses juridicos são também afectados.

Aplicado ao contencioso administrativo, quer isto dizer que nestas situações,uma eventual sentença favorável a um particular, implica quase sempre, e quase sempre necessáriamente, como consequência, uma restrição de um direio fundamental de outro(s) particular(es). Nestes casos a aplicabilidade directa dos direitos fundamentais para atender a um interesse de facto já coloca muitas dúvidas.

É que uma coisa é a lei ordinária, após uma opção de politica legislativa feita pelo legislador e após uma ponderação sobre a colisão de dois bens jusfundmentais, dar prevalência a um em detrimento de outro, sujeitando-se, no entanto, essa lei que vem restringir um qualquer direito fundamental ao filtro dos princípios estruturantes do Estado de Direito Democrático (igualdade, proporcionalidade, tutela da confiança, etc).

Coisa diferente é, não havendo lei que regule ou que dê corpo e desenvolvimento a um enunciado normativo de um direito fundamental e que eventualmente o restringisse face a outro, ser o tribunal a substituir-se ao legislador através de uma sentença, conformando concreta e individualmente o direito fundamental, determinando que naquele caso concreto o autor da acção merece uma determinada protecção e que os contra interessados terão o seu direito fundamental restringido nessa respectiva medida.

Ou por exemplo, a situação inversa em que o tribunal decide não conferir uma protecção tão ampla quanto aquela pretendida pelo particular, restringindo também um seu direito fundamental, atacando, quiça, o seu núcleo essencial (expressamente proibido pela constituiçao no art. 18.º). Mas este caso nao é tão interessante como o primeiro pois se tal acontecesse o particular poderia sempre aceder a um segundo grau de jurisdição, pois ele foi parte no processo (art.141.º CPTA).

No primeiro caso mencionado, das restrições reflexas dos direitos fundmentais de terceiros, em virtude da procedência do pedido de um particular, nao poderão os particulares afectados (os terceiros) interpor recurso porque não foram parte no processo (art. 141.º CPTA), se não me engano. Ainda que aqui fosse necessário averiguar se esses interessados não teriam , de facto, legitimidade passiva o que, em caso de não chamamento destes, poderia dar origem a um vicío no processo. A verdade é que o problema que se coloca está a montante, na possibilidade de o tribunal se pronunciar sobre casos destes, e nao a jusante, na interposição de recurso dessa sentença.

Posto isto, cabe analisar o que diz a “manualistica” sobre isto. Em linhas gerais e extraido do art. 18.º, o regime de restrições aos direitos fundamentais é este: 1) nenhuma restrição pode ser definida ou concretizada a não ser por lei (neste caso, a restrição provem de sentença); 2) o grau de exigência e determinabilidade da lei há-de ser tal que se garanta aos destinatários da normação um conhecimento preciso, exacto e atempado dos critérios legais (neste caso os destinatários da restrição, ou seja, os terceiros, nao têm um conhecimento atempado da restrição, nem dos critérios legais, porque não haverá lei ordinaria que oriente o tribunal nessa restrição); 3) as leis restritivas têm que revestir caracter geral e abstracto, ficando vedadas as leis de caracter individual e concreto (neste caso, a sentença é um acto individual e concreto); 4) em caso algum pode alguem perder ou ser privado, com caracter perpétuo ou duração ilimitada, de qualquer direito, liberdade ou garantia (o que coloca problemas porque as restrições aos direitos fundamentais que tenham origem em sentença ficam abrangidas pelo caso julgado o que constitui restrição de caracter perpétuo ou, pelo menos, temporalmente ilimitada).

Posto isto, a reflexão que se impõe é a seguinte: até que ponto pode o tribunal, de acordo com o seu prórpio juizo, restringir ou conformar reflexamente e através de sentença (porque estamos a falar da posição dos contra-interessados/terceiros) a aplicação de um direito fundamental, cuja concretização el lei ordinária  está ainda por fazer?