Sentença Acordão nº 888/ 2012

Acórdão Tribunal Administrativo

de Círculo de Lisboa

Nos termos do artigo 94º CPTA, o Tribunal vem por este meio exercer o seu poder jurisdicional, proferindo sentença de mérito ao processo nº 01/12, N/refª 0000000001.

Processo nº 01/12 Ac. nº 888/ 2012	Acção Administrtiva Especial de Impugnação de Acto Administrativo
Autor: João Bemnascido
Réu: Ministério da Saúde e Adminisação Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo Contra-Interessados: Maternidade de Cascais e Maternidade de Vila Franca
Relatores: Ednilson dos Santos; João Pedro Carreto; Liliane Sanches; Rubén Santos

Acordam no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa:

1.     Relatório

O autor João Bemnascido, casado, titular do CC nº 984672, emitido pelos Serviços de Identificação Civil de lisboa, com o NIF nº 243478967, residente na Rua Marquês Sá da Bandeira, nº13, 1878-32 Lisboa, veio requerer a impugnação de acto administrativo, praticado pelo Ministro da Saúde, sendo que a parte demanda é o Ministério da Saúde, com sede na Avenida Infernal, nº117 1876-56 Lisboa e o acto administrativo do Presidente da Administração Regional de Lisboa e Vale do Tejo em coligação com a

Administração Regional de Lisboa e Vale do Tejo, que permite o encerramento de vários estabelecimentos hospitalares e em particular o encerramento da maternidade Alfredo de Campos.

As autoras alegam que:

·         A Maternidade Alfredo de Campos (MAC) foi considerada a melhor do país, no ano de 2011.

·         A MAC dispõe de serviços na área de saúde pré-natal e pós-natal, sendo a única maternidade pública em Lisboa.

·         Na sequência do despacho do ministro da saúde em encerrar a materniade a MAC, o Presidente da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, determinou que todas as grávidas que estivessem a ser acompanhadas na referida maternidade deverão passar a ser acompanhadas na maternidade de Cascais e na maternidade de Vila Franca de Xira, por serem as mais próximas da área de Lisboa.

·         A tranferência das utentes da MAC para as outras maternidades referidas, além de acarretar mais custos de transporte e dificuldades no acesso, conduz à sobrelotação das mesmas.

·         A sobrelotação dos estabelecimentos hospitalares terá repercussões na qualidade dos serviços prestados à grávida e ao bebe durante e após o parto, pondo em risco a saúde de ambos.

·         As maternidades de Cascais e de Vila Franca de Xira não dispõe dos mesmos serviços especializados nem das unididades de internamento da MAC.

·         Apenas existem condições necessárias para o tratamento de doenças relacionadas com a cardiopatia congénita na MAC.

·         A esposa do Autor está grávida de 32 semanas e tem sido acompanhada, permantemente, durantea gravidez pelo Sr. João Bemformado, Director o Serviço de Ginecologia e Obstetrícia da MAC.

·         A gravidez da esposa do autor é de alto risco e o seu bebé sofre de cardiopatia congénita.

Alegam os réus:

·      Que as maternidades de Cascais e de Vila Franca de Xira estão dotadas de serviços de ginecologia e obstetrícia tão adequados como os serviços da MAC, tendo também estes uma excelente qualidade.

·         Que todos os equipamentos técnicos da MAC serão transferidos para as diversas unidades hospitalares existentes, incluindo para a maternidade de Cascais e para a maternidade de Vila Franca de Xira.

·         Que a transferência em questão corresponde a um benefício devido à distribuição de técnicos por todas as restantes maternidades de Lisboa, preservando-se, assim, o  “know-how” das equipas médicas e pontenciando as capacidades dos outros centros hospitalares.

Alegam os contra-interessados:

·        

2.      Fundamentação

2.1.Matéria de Facto

Deram-se como provados, os seguintes factos:

A.    A Maternidade Alfredo de Campos situa-se em Lisboa, na freguesia de S. Sebastião da Pedreira.

B.     O Ministro da Saúde, no dia 3 de Abril de 2012, emitiu um despacho de encerramento de vários estabelecimentos hospitalares, entre os quais se inclui a MAC.

C.     O encerramento da MAC é um acto administrativo cujo fundamento se encontra no estado actual das contas públicas do país, marcado pela necessidade de cumprir o Memorando de Entendimento Sobre as Condicionalidades de Política Económica FMI/BCE/UE/Portugal.

D.    Foi assegurada a transferência dos equipamentos hospitalares necessários, onde se inclui a maquina necessária para tratar o bebe da Joaquina da MAC para os restantes Hospitais.

E.     Os melhores equipamentos da Mac, assim como o “know-how” do profissionais que nela trabalham, ao serem transferidos, vão contribuir para o aumento da qualidade dos serviços das unidades hospitalares que os vão receber

2.2.Matéria de Direito

O autor fundamenta a sua pretensão com base na violação dos seguintes pontos:

Do Direito à Audiência Prévia

Considerando a possibilidade de o direito à audiência prévia constituir um direito fundamental, a sua preterição obriga a que se proceda a consulta pública, nos termos dos artigos 100º e 103º, nº 1, al. c) do Código do Procedimento Administrativo.

Do Direito à Vida

O direito à vida é um direito constitucionalmente consagrado, no artigo 24º da Constituição da República Portuguesa.

A vida humana merece esta protecção constitucional na medida em que se trata do bem jurídico mais valioso para a ordem jurídica, adquirido no momento do nascimento e que se liga directamente com o princípio da dignidade humana.

No caso ora analisado, não se prevê a violação do direito à vida pois não ficou provado que resulte um perigo real e imediato da actuação da administração.

Do Direito à Saúde:

O direito à saúde é um direito de acordo com o qual o seu titular tem o direito a receber socorro perante qualquer circunstância, assim como protecção. Revela-se ainda no direito, de qualquer pessoa, ao atendimento nos serviços públicos.

A saúde, tal como o direito à vida, também está intrinsecamente ligado ao princípio da dignidade humana, o que tem como implica o seu reconhecimento, a sua jurisdicionalidade e a sua exigibilidade.

O estado tem o dever de, mediante os mecanismos previstos no artigo 64º, garantir ao sujeito a possibilidade de concretizar o seu direito à saúde.

É verdade que as condicionantes geográficas obrigam o utente a um maior esforço para poder ter acesso à saúde mas tendo em conta a situação financeira do país, a decisão de encerramento constitui uma medida minimizadora da crise actual.

No caso concreto, conclui-se que o direito à saúde do autor, assim como da sua esposa, não são postos em causa pelo encerramento da MAC pois continua garantido o acesso à saúde, de modo tendencialmente gratuito, ou seja, o autor não vê o conteúdo essencial do seu direito à saúde afectado ou sequer diminuído pois pode continuar a exercê-lo, embora noutro estabelecimento hospitalar à sua escolha.

Da Lei de Bases da Saúde

Não se vislumbra uma violação desta lei, concretamente do artigo 5º da V Base pois mantêm-se a possibilidade de escolha da unidade hospitalar o que, obviamente, tem de ser conjugada com as possibilidades de escolha existentes podendo sempre recorrer-se aos restantes estabelecimentos hospitalares.

3.      Decisão

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam em julgar improcedente a presente acção.

Conclui-se, então, pelo indeferimento do pedido de impugnação do acto administrativo praticado pelo Ministro da Saúde que determina o encerramento de vários estabelecimentos hospitalares, entre os quais, a Maternidade Alfredo de Campos, assim como pelo indeferimento do pedido relativo à impugnação do despacho de transferência de pacientes pois o segundo acto depende do primeiro. Este indeferimento tem :como fundamento o seguinte.

-O artigo 124 nº 1 a); deve de acordo com este tribunal ser sujeito a uma interpretação cuidada com vista a evitar situações absurdas, entendemos que ao conceito de interesses legalmente protegidos deve ser feito uma interpretação restritiva de modo e a evitar que 3ºs por toda e qualquer razão invoquem um interesse que impeça a prossecução do interesse público.

-Os direitos constitucionais invocados não se consideram violados, nomeadamente o direito á vida (24º;CRP) saúde(64º CRP), pois estes continuam salvaguardados.

Pelo exposto:

Absolve-se os réus do pedido formulado pelos autores.

Custas pelos autores.

Registe. Notifique.

Lisboa, 25 de Maio de 2012.  Ednilson dos Santos - João Pedro Carreto – Liliane Sanches – Rúben Santos

Os Processos Urgentes - Em   traços gerais.

O direito à tutela judicial efetiva em matéria jurídico-administrativa deve para além dos mecanismos cautelares ter os mecanismos de resolução célere e flexível dos conflitos, utilizados pelo menos em domínios mais sensíveis.

Neste domínio e circunstância a efetividade da tutela exige providências urgentes mas que não pertençam ao domínio da tutela cautelar, pois só podem ser proferidas num processo de fundo, claramente dirigido a proporcionar uma tutela final, que se curve sobre a relação jurídico-administrativa, e com caracter de urgência, pela presteza com que se devem alcançar os interesses em jogo.

Assim com a revisão constitucional de 1997 é introduzido o art.º 20/5 CRP que vem assegurar procedimentos de defesa caracterizados de celeridade e prioridade de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil quando haja eminencia ou violação de direitos liberdades e garantias pessoais.

O CPTA dá o devido destaque à tutela principal urgente ao autonomizar, no título IV, o regime dos mais relevantes processos principais urgentes do contencioso administrativo. O CPTA dá ao título IV a denominação de processos urgentes porque as quatro formas especiais de processo nele previstas são legalmente instituídas em razão da urgência na obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa por forma mais rápida do que resulta da tramitação normal. A estrutura do título IV está dividida em duas partes, impugnações urgentes e intimações, existindo para ambas dois tipos de processos. As impugnações urgentes previstas no art.º 97 a art.º 103 são processos especiais de impugnação de atos administrativo e aplicam-se-lhes o disposto no Titulo III com as devidas adaptações do Titulo IV.

Já os processos de intimação são processos urgentes de imposição, caracterizam-se pela obtenção com caracter de urgência de uma pronúncia de condenação. O regime dos dois processos de intimação está instituído nos artigos 104º a 111º CPTA, salvaguardando outros que podem existir em lei especial. Tanto as intimações que o CPTA especificamente prevê, como essas intimações que se encontram em lei avulsa, se enquadram numa única categoria de processos especiais, todos eles caracterizados pela urgência por serem como já dito processos urgentes de imposição.

Falando do conteúdo da decisão que dê provimento ao processo, há que distinguir dois tipos de situações. Numa das situações  o juiz determina o comportamento em concreto intimado, tal como o prazo a cumprir e o responsável se for o caso, podendo impor ainda uma sanção pecuniária compulsória para caso de incumprimento (artigo 110º números 4 e 5. Quando esteja em causa a execução de um acto administrativo já praticado, tem o tribunal poder de emitir sentença constitutiva destinada a produzir os mesmos efeitos do acto devido e como tal a substituir o acto ilegalmente recusado ou omitido.

O presente trabalho tem como objectivo tentar preencher o conceito de “norma devida” para efeitos de aplicação do art. 77.º do CPTA. A proposta de um conceito de norma devida para designar o que o CPTA traduz por “normas cuja adopão, ao abrigo de disposições de direito administrativo, seja necessária para dar exequinilidade a actos legislativos carentes de regulamentação” almeja uma aproximação à acção de condenação à pratica de acto devido. Parece que essa aproximação permite traduzir alguns aspectos esenciais que pautam o sentido do exercicio do poder regulamentar e o controlo judicial da inércia administrativa na emissão de regulamentos: por um lado. Viabiliza a acentuação de que o poder regulamentar não configura, sem surpresa, um poder livre da administração, totalmente desvinculado quanto ao an ,quanto ao quando e quanto ao conteudo; por outro lado, evidência que o problema de exequibilidade das leis não constitui uma questão politica, mas sim uma questão juridica e, sobretyudo, justificavel, desde que nao colida com espaços de valoração própria da administração (dai que a sentença proferida no ambito deste processo tenha natureza injuntiva ou conenatoria.

O condicionalismo esencial de aplicação do art 77.º consiste na existenia de uma exigência legal de emissão de normas pela adminsitração.  Asim, a necessidade para dar exequibilidae a actos legislativos carecidos de regulamentação será apreciada em razao da exist~encia de uma imposição express de regulamentação contida na propria lei ou da impossibilidade de execução desta ultima sem a emanação de um regulamento. A jurisprudência estabeleceu tres critérios para aferir da existência de uma omissão iliegal de normas administrativas: a ausência de norma cuja adopção constitua uma exigência da lei; a necessidade de regulamentação da lei, que existe quando a respectiva aplicação aos casos concretos incluidos no se ambito de aplicaçãocareça de elementos que o legislador emeteu para o regulamento; a exigibilidade da obrigação regulmentar.

A verificação de uma situação de omissão rlevante para efeitos do art. 77.º do CPTA poderá apresentar-se conexionada com a consagração legisltaiva de um direito à emissão de regulamento. Esta consideração viabiliza uma associação entre o conceito de nroma devida  e o desenho da legitimidade processual activa da declaração de ilegalidade por omissão.

Na verdade, a emissão de regulamento nao releva apenas no que à prossecução do interesse público concerne, mas cumpre igualmente uma função de realização de intereses individuais, sobretudo quando stejam em causa direitos fundamentais. Assim se compreende a distribuição da legitimidade processual, em simultaneo, ao ministério público, aos autores populares e a quem alegue um prejuizo directo emergente da omissão regulamentar.

A concepção segundo a qual a declaração de ilegalidade por omissão serve também a protecção de direitos individuais poderá edificar a contrução de um “direito formal à emissão  de normas juridicas administrativas”, de acordo com o qual os particulares gozam de um direito à edição de normas regulamentares, normas estas que nao constituam tão-só o elemento indispensavel à operatividade da lei, mas cuja aus~encia represente também um obstaculo à realização de direitos subjectivos dos particulares, tendo em conta que estes se assumem hoje nao como objectos do poder público, mas como interlucotores priveligiados num dialogo participado com o poder público, que defende os seus direitos e nao apenas encessariamente o interese geral.

Mas esta asserçao não equivale  afirmar que o direito à emanação do regulamento existe a partir do momento em que  particular solicite `administração a emissão da norma. Diversamente do que sucede quanto à reacção à inércia administrativa no ambito da condenação à prática de acto devido, o pedido do paryicular não constitui condição nem necessária nem suficiente para a formação de um direito á emnação do regulamento. A existencia do direito á emissão de nromas decorre da lei carente de regulamentação, quando dela resulte que o exercicio dos direitos por si conferidos depende da edição de nromas administrativas. Assim, à questão de saber em que circusntancias tem o sujeito o direito à emissão de uma norma regulamentar, a jurisprudênia responde com a locução constante do art. 77.º do CPTA, isto é, quando haja um prejuizo directo e actual na esfera juridica do particular.

Mas a existência deste dever de regulamentar implica que não seja conferia à administração uma discricionaridade quanto ao an da emissão do regulamento.

A atribuição de discricionaridade regulamentar abrange um leque multifacetado de hipoteses, desde aquelas em que o legislador confere ao orgão administrativo o poder para decidir regulamentar, àquelas en que deixa em aberto um conjunto de opções entr as quais o orgao deverá plasmar normativamente a que melhor satisfaça o interesse público etc.

Nesta medida nao existe uma relação de mútua exclusão entre discricionaridade regulamentar e omissão ilegal de normas administrativas. Pode, inclusivamente, suceder que o cumprimento do dever de emissão do regulamento se reconduza á elaboração de regulamento independente. Efectivamente, a referência “às normas cuja adopção, ao abrigo de disposições de direito administrativo,, seja necessária para dar exqubilidade a actos legislativos carentes de regulamentação” não permite efectuar uma identificação entre estas e os regulamentos executivos por duas ordens de razões: por um lado, incluem-se no âmbito problemático da norma subjacente ao art. 77.º do CPTA as situações em que a lei impõe uma obrigação de regulamentação (designadamente, fixando um prazo para o efeito), ainda que o conteudo do regulamento se nao cifre numa simpes especificação ou pormenorização das especificações legais em causa, podendo por isso equacionar-se a necessidade de um regulamento complementar ou mesmo independente. Por outro lado, estão aqui visadas as normas regulamentares imprscindiveis à aplicação de determinada lei, sendo certo que nem todos os regulamentos executivos o terão de ser necessariamente.

Apenas nas hipoteses em que o legilslador devolva para a administração a decisão de emanar normas sobre determinada matéria fica afastado o pressuposto subjacente ao art. 77.º.

Muitas evzes também se tende a aliar a existência de um dever de regulamentar à previsão de um prazo legilativo para a emanação do regulamento. E, quando assima contece, nao persistirão grandes duvidas em afirmar a existência da omissão ilegal.

Pelo contrário, a ausência de prazo não implica a inexistência de um dever de regulamentar: determinante é, como decorre do art. 77.º, que a emissão do regulamento se revele necessária para permitir a exequibilidade de actos legislativos. Dai que se possa afirmar que, quando um acto legislativo não se apresente como auto-exequivel, embora a adminsitração tenha uma prerrogativa de avaliação na verificação do pressuposto de acção, não possui uma discricionaridade de acção.

Resta saber seassimilaveis a estas se afiguram as hipoteses em que o legilsador nao fixa um prazo para a emissão de regulamento, mas condiciona a entrada em vigor da lei à edição de nromas regulamentares. Mais do que um problema de exequibilidade da lei, esta aqui em causa uma questão de inconstitucionalidade da disposição legal que faz depender a sua vigência de um acto nao legilsativo, susceptiveis de se integrar no ambito de proibição do art. 112.º, n.º5 CRP. Considerando que a ratio deste preceito se dirige a evitar que a lei permita ao regulamento afectar os efeitos de uma lei, parece ser de concluir pela aplicabilidade dauela proibição também à situação em análise.

Por fim, uma questão bastante pertinente é a de saber se este conceito de “norma devida” também se pode reconduzir às situações em que, apesar de o regulamento existir, a sua regulação se mostra insuficiente para a tutela dos direitos dos particulares. Em asbtracto poderia defender-se, com base numa nterpretaçã literal do art. 77.º do CPTA que estes casos não habilitam o particular a propôr uma acção de ilegalidade por omissão. No entanto, esse entendimento nao parece ser generalizável a todos os casos porquanto ha situações em que a existência de uma regulamentação deficiente não se mostra minimamente suficiente á tutela dos intereses dos particulares o que nos leva, materialmente, a uma situação idêntica à que haveria se o regulamento pura e simplesmente nao existisse.

Bibliografia:

José Carlos Vieira de Andrade,A Justiça Administrativa, Almedina 2011

Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divâ da Psicanalise, Almedina 2009

Ana Raquel Gonçalves Moniz, Aproximação a Um Conceito de “Norma Devida” para efeitos do art. 77.º do CPTA”, Cadernos de Justiça Administrativa

Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa

Processo n.º XXXX

Exmos. Senhores Juízes de Direito,

Intentada uma acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo pelo Sr. João Bemnascido relativa aos Despacho nº 7286/2012 proferido pelo Ministro da Saúde e o Despacho do Presidente da Administrativa Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, relativo à transferência de utentes da Maternidade Alfredo dos Campos para a Maternidade de Cascais e para a Maternidade de Vila Franca de Xira, em regime de coligação, junto do douto Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, vem o Ministério Público, nos termos do artº 219º nº1 da Constituição da Republica Portuguesa e ao abrigo dos artºs 51º nº 2 do ETAF e dos artºs 9º nº 2 e 85º do CPTA, ao considerar útil e necessária a sua intervenção, pronunciar-se sobre o mérito da causa.
Pronúncia

Em primeiro lugar, consideramos importante indagar a natureza do Despacho do Ministro da Saúde, isto é, se este assume natureza política ou administrativa.

Nos termos do artº199º nº 1 b) e c) CRP, recai no âmbito da competência administrativa do Governo elaborar os planos, com base nas leis das respectivas grandes opções e, sublinhe-se, fazê-los executar.

Neste sentido, o despacho do Ministro da Saúde é um acto administrativo uma vez que concretiza e executa uma opção política tomada em tempos de grave crise financeira, na qual se impõe a ‘racionalização da rede hospitalar pública’. Isto é, o facto de o Governo, no âmbito da sua competência administrativa, e tendo em conta que esta é uma das exigências do Memorando de Entendimento Sobre as Condicionalidades de Política Económica FMI/BCE/EU/Portugal, tem de pôr em prática mecanismos de gestão de dinheiros públicos.  

Em segundo lugar, é também importante pronunciarmo-nos sobre alguns factos descritos na Petição Inicial.

O autor alega que o encerramento da Maternidade Alfredo dos Campos (doravante MAC), põe em causa o seu direito constitucional à saúde.

A doutrina tem sido unânime ao qualificar o direito à saúde, previsto no artº 64º CRP, como um Direito Económico, Social e Cultural, o qual é configurado como um direito a prestações positivas do Estado, cuja dimensão está dependente de uma interposição do legislador. O poder legislativo, dispõe de uma ampla liberdade de conformação nesta matéria, uma vez que o grau de concretização deste direito está não só sujeito à reserva de lei mas também à reserva do possível, designadamente, recursos humanos, técnicos e financeiros disponíveis. Quer isto dizer que pode, a qualquer momento, ser modificada pelo poder legislativo e, consequentemente, administrativo, a política de acesso à saúde pública.

Assim sendo, o Ministério Público conclui então que sempre que haja uma reformatio in pejus, desde que respeitados os critérios da universalidade, generalidade, igualdade no acesso aos cuidados de saúde, não acarreta, por si só, a violação deste direito constitucional.

O autor alega como causa de nulidade do mencionado despacho, a falta de audiência prévia. Regra geral, os interessados têm direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, artº 100º nº 1 CPA. No entanto, tal como este preceito excepciona, tal audiência é dispensada sempre que o numero de interessados a ouvir seja tão elevado de tal forma a torná-la impraticável, devendo nesse caso proceder-se a uma consulta pública, desde que possível , conforme dispõe o artº 103º nº1 c) CPA. A decisão de consulta pública recai no âmbito de discricionariedade da Administração Pública, pois esta deve ser feita quando possível, conforme diz a Lei.

No artº 63º da Petição Inicial, o autor alega que o acto administrativo padece do vício de nulidade por contender com o conteúdo essencial de um direito fundamental procedimental. Aqui, há que separar a água do azeite.

 O dever de fundamentação previsto no artº 124º CPA não é um Direito Fundamental, mas antes uma regra procedimental. Por isso, não encontra aqui aplicação o artº 133º nº 1 d).

A falta deste dever pela Administração não implica a nulidade do acto administrativo, mas sim, a sua anulabilidade nos termos do artº 135º CPA pois tal constitui um vício de forma. Como tal, é susceptível de impugnação perante os Tribunais Administrativos, nos termos do artº 136º nº 2 CPA.

Apesar de ser de conhecimento geral que estamos perante uma exigência do Memorando de Entendimento da Troika, tal não isenta a Administração de fundamentar de forma expressa e acessível, o porquê do encerramento destas maternidades em concreto, por imposição constitucional do 268º nº 3. Afinal o que está aqui em causa também é a gestão de dinheiros públicos, que provêm do pagamento de impostos pelos contribuintes!

Quanto ao Despacho do Presidente da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo (doravante PARSLVT), trata-se de um acto executório do despacho do Ministro da Saúde, o qual produz efeitos jurídicos até momento da sua anulação (art. 127 nº 1 e nº 2 CPA).

No entanto, o MP entende que o despacho do PARSLVT padece do vício de anulabilidade, ao abrigo dos arts. 124 e 125 CPA, uma vez que a transferência das grávidas para as maternidades de Cascais e de Vila Franca de Xira, carece de fundamentação pois trata-se de uma restrição a um interesse legalmente protegido, o qual assenta na previsibilidade de o particular poder contar com certa situação dada como adquirida, isto é, o autor poderia razoavelmente contar com a existência da MAC para que o seu filho aí nascesse. O facto de o PARSLVT encaminhar as grávidas para as maternidades de Cascais e de Vila Franca de Xira, alegadamente para zelar pelo bom funcionamento dos hospitais, constitui insuficiência de fundamentação pelo facto de não esclarecer concretamente a motivação do acto (art. 125 nº 2 CPA).

Madalena Monteiro

Benedita Pacheco Amorim

António Vasconcelos Moreira

José Maria Cabral da Camara

Processos DAS PREVIDÊNCIAS Cautelares

Os processos cautelares, vem consagrados nos artigos 112º e seguintes do Código Processo do          Tribunal Administrativo doravante, C.P.T.A qualificam-se como processos urgentes (artigo 113º/2 do CPTA). Caracterizam-se ainda pela sumaridade da cognição, ou seja, pelo conhecimento mais limitado da questão principal. Da redacção do artigo 112º CPTA retira-se ainda que são admitidos quaisquer tipos de providências cautelares, desde que possam assegurar a utilidade da sentença.

Podemos agrupar as providências cautelares em duas modalidades: as conservatórias e as antecipatórias. Conservatórias são aquelas que têm como objectivo manter ou preservar uma situação que já existe, permitindo ao requerente a manutenção ou exercício de um de um direito ou gozo de um bem. Por sua vez, são antecipatórias quando está em causa a prevenção de um dano, sendo colocado previamente à disposição do requerente um bem ou um gozo de um benefício a que pretende ter direito, mas que lhe é negado. A lei no nº 2 do artigo 112º CPTA enumera, a título exemplificativo, as providências cautelares que podem ser utilizadas. É de realçar que para que possamos ter uma providência cautelar basta que esta seja adequada a assegurar a utilidade da sentença.

São vários os requisitos para que possamos recorrer as providências cautelares. Entre eles temos a exigência de que haja um perigo de inutilidade, total ou parcial, decorrente do passar do tempo, da abstenção ou pronúncia administrativa, encontrando a manifestação deste princípio no artigo 120º/1/b) do CPTA. Cabe ao requerente provar que existe um perigo e que deste resultem consequências que justifiquem a necessidade da cautela que é pedida. Cabe fazer uma consideração quanto a este requisito, decorre do artigo 120º/1/a) que ao não ser feita menção deste requisito, nos casos em que seja evidente a procedência da pretensão formulada pelo particular, o tribunal não terá de fundamentar a decisão de conceder providência cautelar no requisito em causa.

A desnecessidade de fundamentação no caso acima mencionado leva-nos ao próximo requisito: a consagração da juridicidade material como padrão da decisão cautelar. Segundo este o juiz deve avaliar a possibilidade, ou não, da procedência da acção principal (artigo 120º/1/a) do CPTA). Assim, quando se concluir que é elevada a probabilidade da pretensão do requerente ser deferida, poder-se-á adoptar uma providência cautelar. O Senhor Professor Doutor. José Carlos Vieira de Andrade que considera o artigo 120º/1/a) do CPTA deve ser interpretado no sentido de só se aplicar às situações mais graves de nulidade, tais como as que constam da exemplificação legal, sendo necessário nos restantes casos a verificação da perigosidade e ponderação de interesses.

A decisão de recusa ou concessão de providência é marcada pelo princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 120º/2 do CPTA. Segundo este é necessário ponderar todos os interesses, assim quando o prejuízo resultante da concessão da providência for superior ao prejuízo causado pela sua recusa, mesmo estando verificados os outros requisitos, não se concede a providência cautelar. Esta ponderação também não é necessária perante os casos do artigo 120º/1/a) do CPTA. Em suma, o que está em causa neste requisito é a ponderação dos danos e prejuízos.

Nos termos do artigo 120º/3 do CPTA as providências devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses do requerente. Por este motivo é concedido ao tribunal um poder discricionário mediante o qual poderá conceder providências que não tenham sido requeridas, em substituição ou cumulação da que foi pedida, desde que evite a lesão do requerente e seja menos gravoso para o interesse público.

As providências cautelares são marcadas pela provisoriedade face à decisão principal, uma vez que não pode ser substituída, e caducam com a sua decisão. É de realçar que a manifestação deste carácter provisório é a possibilidade prevista no artigo 124º do CPTA, pois permite rever a decisão da concessão ou recusa de providências cautelares. As providências cautelares são ainda marcadas pela instrumentalidade, ou seja, a dependência na função e na estrutura da acção principal.

Para concluir é necessário referir a possibilidade de haver convolação do processo cautelar em processo principal, permitindo, assim, ao juiz a antecipação do juízo de fundo caso se revele urgente para a resolução do caso.

PEQUENÍSSIMA EXPOSIÇÃO DE UM EXTENSO ASSUNTO

O caso da simulação das aulas práticas, fez-me pensar pela milésima vez no assunto “acto administrativo exercido com discricionariedade ou, acto político-legislativo-do executivo porque legitima e indirectamente votado Vs. acto só jurisidicional”.

Tratava-se de saber, no caso, se o despacho do Ministro da Saúde que dizia que:

- de acordo com a necessidade “racionalização” da rede hospitalar pública exigida pelo Memorando da Troika, é necessário proceder a uma organização dessa mesma rede; assim, tendo em conta este imperativo e a falta de fundos públicos, determina o encerramento de três hospitais e que, as parturientes deverão ser transferidas para outros estabelecimentos hospitalares;

    Era um acto político ou acto administrativo? Ou melhor e, dividindo o despacho em actos, serão:

    - o encerramento daqueles três hospitais e,

    - a transferência para as maternidades de Vila Franca de Xira e de Cascais,

actos políticos ou administrativos?

    Sendo um acto administrativo um acto que versa sobre uma situação individual e concreta, logo se dirá que o despacho é sim, um acto administrativo. Sem dúvida que ele concretiza e executa, nos termos do artigo 199.º da Constituição, uma opção política e, portanto uma opção legislativa – a de proceder à racionalização da rede hospitalar pública.

    O encerramento daqueles três hospitais, todavia, terá de ser devidamente fundamentado, conforme o artigo 268.º/3. da CRP. Da leitura do artigo 103.º/1.c) do CPA, resulta que no caso deveria ter sido feita consulta pública, se possível. [1 - Quem dirá se foi possível? Naturalmente a Administração, dentro da discricionariedade que lhe permite interpretar este “se”. E se alguém quiser impugnar também o acto, reclamando da interpretação dada ao “se”, pela Administração? Poderá o tribunal pronunciar-se? A questão é a seguinte, portanto:

    Se for um erro crasso o que a Administração tiver cometido, ao interpretar conceitos indeterminados, tarefa que lhe compete aliás, então lá estará o tribunal pronto para se pronunciar do que é de direito. Se não for um erro assim tão grande, então lá estará o tribunal, pronto para defender a separação de poderes. A volta sem fim do assunto é que, então o juiz terá de valorar (discricionariamente?), a discricionariedade do acto discricionário da Administração. (Se é erro crasso ou não, dirá o juiz quando o assunto às mãos lhe vier parar.) Então será que se pode dizer que, verdadeira discricionariedade terá o juiz? Se calhar era melhor. Pelo menos numas vezes. Noutras se calhar não. Mas é indiferente até a pergunta, que será da resposta; o critério, em todo o caso, será do tribunal, em cada caso concreto.]

Processos Urgentes v.s. Providências Cautelares

O

Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) prevê na Secção II do Capitulo V do Titulo I as formas de processo no âmbito do contencioso administrativo, definindo o artigo 36º a forma de processos urgentes. Este artigo no seu número 1 estipula 5 processos urgentes, a saber:

a)      O contencioso eleitoral;

b)      O contencioso pre-contratual;

c)   Intimações para prestação de informações, consulta de documentos ou passagem de certidões;

d)     Intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias;

e)      Providências cautelares;

 O regime destes processos está contido nos artigos 97º e seguintes do CPTA. Porém, o Código faz uma divisão entre Processos Urgentes (Titulo IV) nos quais se incluem as alíneas a) a d) do artigo 36º/1, e Providencias Cautelares (Titulo V) no qual se inclui a alinea e) do artigo 36º/1. Tendo estas duas formas de processo – os processos urgentes stricto sensu e as providências cautelares – em comum a (maior) celeridade de uma decisão judicial sobre a situação e a necessidade imperiosa de que essa decisão judicial seja proferida com maior celeridade, têm pressupostos e resultados objectivos na resolução e definição do conflito e da situação jurídica imensamente diferentes. Pelo que a inclusão das providencias cautelares no artigo 36º/1 do CPTA, apenas se entende em razão da aplicação a estas do disposto no número 2 do mesmo artigo e de ambos serem, literalmente, urgentes.

Onde se forma o maior fosso entre estes dois processos é na composição que dão à situação: enquanto nos processos urgentes ss há uma composição definitiva da situação presente à apreciação do tribunal, as providências cautelares dão uma composição provisória, carecendo de posterior decisão judicial, da qual são dependentes, para regulação definitiva da situação.

À primeira vista a razão de ser destes processos entende-se facilmente se atendermos à habitual lentidão justiça, que leva a que decisões judiciais percam a sua utilidade prática aquando da sua emissão, pois a situação que vêm regular já causou danos ou já tem consequências irreversíveis, ou de difícil reparação. Porém se o exposto é verdade para os fundamentos da decretação das providencias cautelares – fumus bonni iuris, periculum in mora – já não se aplica da mesma maneira aos processos urgentes ss.

  

Estando estes processos – processos urgentes ss – divididos pelo CPTA em dois grandes grupos, as impugnações urgentes – artigos 97º a 103º CPTA, que incluem as alíneas a) e b) do artigo 36º/1 – ,e as intimações (urgentes) – artigos 104º a 111º CPTA, que incluem as alíneas c) e d) do artigo 36º/1 – verifica-se que os fundamentos subjacentes à sua consagração enquanto processos urgentes, variam entre si, e em relação aos das providencias cautelares. Pegando no caso do contencioso pré-contratual, prevê-se no artigo 100º/1 CPTA que se poderá deitar mao desta forma de processo urgente, sempre que se queira impugnar um acto administrativo relativo “à formação contratos de empreitada e concessão de obras publicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens”, não se exigindo qualquer outro pressuposto a aplicação a esta forma de processo. Já na intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias, do artigo 109º CPTA, se exige que a emissão de decisão célere seja indispensável para o exercício em tempo útil do direito, liberdade ou garantia.

Ora, o que se conclui é que o legislador considerou que certos bens jurídicos, que pelas suas características são de grande importância para o sistema, e que assim devem ser tutelados pelo poder jurisdicional de forma mais célere e definitiva, criando formas de processo próprias para defender os particulares titulares desses direitos perante as actuações lesivas da administração.