A intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias – a questão da legitimidade

Intimamente relacionada com a discussão do âmbito objectivo de aplicação da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias (por nós já desenvolvida num outro comentário) encontra-se a questão da legitimidade. Afinal quem pode recorrer a este meio processual?

            Parte legítima para requerer a intimação é todo aquele que alegar e provar sumariamente a ameaça ou início de lesão de um direito, liberdade e garantia através de uma acção ou omissão das entidades que prosseguem materialmente funções administrativas. Ou seja, a legitimidade pertence aos titulares de direitos, liberdades e garantias, enquanto posições jurídicas subjectivas.

Esta resposta que à primeira vista parece ser evidente, levanta algumas dúvidas:

i)                    É admissível a acção popular?

ii)                  O que entender, no plano da justiça administrativa, por “direito, liberdade e garantia”?

i)   No entendimento de CARLA AMADO GOMES, só é possível lançar mão da intimação para defesa de um direito, que pressuponha um bem jurídico da disponibilidade exclusiva do seu titular (ex. direito à vida) e já não quando estamos perante a defesa de bens colectivos (ex. direito ao ambiente). Isto, porque se a acção de intimação for procedente, o requerente fica investido no direito de exigir da entidade agressora uma conduta, activa ou omissiva, ou seja, pressupõe-se a existência de uma pretensão jurídica subjectiva e individualizada. Já no âmbito dos chamados “interesses difusos”, interesses de fruição de bens colectivos, não existem verdadeiras pretensões individualizadas, mas tão só interesses de facto, de conteúdo subjectivamente indeterminável, visto tratar-se de bens inapropriáveis. Quer isto dizer, que para autora não é admissível a acção popular na intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

Posição diferente manifesta VIEIRA DE ANDRADE, que se pronuncia no sentido da admissibilidade da acção popular, inclusivamente por iniciativa do MP, no âmbito da defesa de bens colectivos, tais como o ambiente a saúde pública, “desde que tal respeite a disponibilidade legítima dos direitos pelos respectivos titulares.”

            A nosso ver, parece mais difícil sustentar a possibilidade de acção popular. O objecto deste meio processual são os direitos liberdades e garantias, enquanto posições jurídicas subjectivas e individualizáveis, ficando de fora os interesses difusos.

ii)                  Quando é que um individuo possui um “ direito, liberdade e garantia” para efeitos de recurso a este meio processual?

Para responder a esta questão podemos tomar como exemplo do caso prático 5,o direito à aposentação por motivo de doença oncológica. Trata-se de um direito fundamental, o direito à Segurança Social, previsto no art. 63º da CRP. Assim, estando perante um direito social e não um DLG, diríamos à partida que não seria possível recorrer à intimação, nos termos do art.109º do CPTA.

Porém, mesmo não estando em causa um DLG enunciado no título II da parte I da Constituição, o interessado em requer a intimação não teria grandes dificuldades em fazê-lo, visto que, exactamente nas mesmas circunstâncias, poderia invocar em vez do direito à SS, o direito à vida, à integridade física ou psíquica. O que seria fácil, uma vez que a ausência da aposentação teria como consequências o agravamento do seu estado de saúde, com graves riscos para a sua vida.

No entanto, não nos parece que seja correcto, nesta situação, invocar o direito à vida, porque o que efectivamente está em causa e a razão pelo qual se pede é o direito à aposentação, como concretização e conformação do direito à Segurança social, previsto no art.63º CRP.

Não nos podemos esquecer que o legislador administrativo utilizou um conceito de cariz constitucional- “direitos, liberdades e garantias”- e que a Constituição confere um tratamento material privilegiado a estes direitos face aos direitos económicos e sociais (DESC), conferindo-lhes regimes diferenciados. Mas será que esta distinção entre DLG e DESC faz sentido no plano da justiça administrativa?

J. REIS NOVAIS responde negativamente. Aquilo que, no plano da Constituição faz de um direito fundamental um DLG é a característica da determinação ou determinabilidade de conteúdo, o que significa que é possível extrair do enunciado normativo um sentido ou conteúdo imediatamente aplicável. Acontece que, a partir do momento em que nos passamos a mover no plano infraconstitucional, ou seja, a partir do momento em que o legislador já conformou concretamente um direito fundamental de conteúdo indeterminado (geralmente, os DESC), especificando concreta e precisamente as garantias dos particulares e as obrigações que incumbem aos poderes públicos, a principal distinção entre os DLG e os DESC, que assenta na determinabilidade do conteúdo, deixa agora de fazer sentido.

 Ora, visto que é sobretudo este plano infraconstitucional que interessa à justiça administrativa, uma vez que esta lida com direitos fundamentais já legalmente conformados e concretizados, estando determinado o seu conteúdo a distinção entre DLG e DESC perde o seu significado.

Assim, para J.REIS NOVAIS e para efeitos de justiça administrativa, um DLG afirma-se em função dos seguintes critérios: a fundamentalidade do direito e determinabilidade do seu conteúdo.

Por esta via, poderíamos considerar o direito à aposentação um direito susceptível de ser defendido através da intimação.

Já, VIEIRA DE ANDRADE manifesta uma opinião diferente, pois considera que a acção de intimação não se pode estender para a protecção de eventuais interesses ou direitos que tendo um fundamento em preceitos de direito ordinário, constituam uma concretização legislativa de um direito fundamental de conteúdo indeterminável no plano constitucional.

Para este autor a invocação do direito à aposentação já não seria susceptível de legitimar o recurso a este meio processual.

A nosso ver, a posição de J. REIS NOVAIS fará mais sentido, pois evita situações de diferenciação de tratamento entre direitos que tem a mesma dignidade e relevância, bem como a tentação de “traduzir” os direitos sociais em DLG, com o intuito de possibilitar a instauração desta acção.

Bibliografia:

Andrade, José Vieira, Justiça Administrativa, 11ª edição, Almedina, 2011;

Gomes, Carla Amado - Pretexto, Contexto e Texto, Da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias- Textos dispersos de direito do contencioso administrativo, 2003;

Novais, Jorge Reis – “direito, liberdade ou garantia”: uma noção constitucional imprestável na justiça administrativa? in CJA, nº73, Jan. Fev., 2009

Carina Carvalho

Nº 18040