A efectividade do amplo leque de pretensões que passam a
poder ser accionadas, a título principal, perante os tribunais administrativos
passa pela possibilidade de obter providências cautelares de conteúdo
diversificado, em função das necessidades do caso. Assim, como vem expresso no
art. 112º nº1 CPTA, “quem possua legitimidade para intentar um processo junto
dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das
providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem
adequadas a assegurar a utilidade da
sentença a proferir nesse processo”. Sendo assim, a legitimidade para requerer
a adopção de providências cautelares não pertence apenas aos particulares que
recorrem à justiça administrativa em defesa dos seus direitos ou interesses
legalmente protegidos, mas também pertencem ao Ministério Público e a quem quer
actue no exercício de uma acção popular ou impugne um acto administrativo com
fundamento num interesse directo e pessoal.
Dado o carácter instrumental da tutela cautelar, esta pode ser requerida
antes, simultaneamente ou depois da propositura da acção principal, art. 114º
nº1 CPTA.
As tutelas cautelares visam, por um lado, situações em que o
interessado pretenda manter ou conservar um direito em perigo, evitando que ele
seja prejudicado por medidas que a Administração venha a adoptar (providências
conservatórias), como por outro, situações em que o interessado pretenda obter
uma pretensão administrativa, a adopção de medidas por parte da Administração,
que podem envolver ou não a prática de actos administrativos (providências
antecipatórias). Neste tipo de situações, em que o interessado visa a obtenção
de um efeito favorável, a providência cautelar concretiza-se na imposição de
uma ordem dirigida à Administração no sentido de adoptar as medidas necessárias
para prevenir as consequências de determinada situação sobre o mérito da causa.
De acordo com o artigo 120º CPTA, existem 3 critérios de
decisão, o da al. a) quando seja evidente a procedência da acção, situação de
máxima intensidade de fumus boni iuris
onde não se faz apelo (pelo menos directo) ao periculum in mora. As als. b) e
c), são situações onde não é evidente a procedência da pretensão de fundo do
requerente, a concessão da providência depende da articulação do periculum in
mora com o fumu boni iuris, ou seja, do fundado receio de que se perca a
utilidade da sentença por via de um prejuízo de difícil reparação com o grau de
probabilidade do êxito da acção.
No entanto, o requisito em análise é outro e vem previsto no
artigo 120º nº2, relativo à ponderação de interesses. Este é um critério de ponderação, num mesmo
patamar, dos diversos interesses públicos e privados, que, no caso concreto se
perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados,
determinando que a providência não procede quando sejam demonstrado que os
danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles qu podem
resultar da sua recusa. A comparação dos interesses em jogo passa a exigir, que
o tribunal proceda, em cada caso à ponderação equilibrada dos mesmos
interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão de
providências envolveria para o interesse público com a dimensão dos danos que a
sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente. Este
requisito faz com que o decretamento da providência cautelar não fique
exclusivamente dependente da formulação de um juízo de valor absoluto sobre a
situação requerida (como sucederia se apenas dependesse das als. b) e c) do
art. 120º), mas ainda depende de um juízo de valor relativo fundado na
comparação, segundo critérios de proporcionalidade. Trata-se assim, nas
palavras de Mário Aroso de Almeida, de uma cláusula de salvaguarda, ao permitir
que a providência possa ser recusada quando seja de entender que a concessão da
mesma provocaria danos ao interesse público desproporcionados em relação
àqueles que pretenderia evitar que fossem causados. Hoje em dia, multiplicam-se
situações em que estão em causa decisões complexas , envolvendo uma
multiplicidade de interesses públicos e privados conflituantes, em que muitas
vezes o requerente se move em defesa de interesses públicos porventura
contrapostos aos interesses públicos que determinaram a actuação da
administração e só uma adequada ponderação global dos interesses em presença
permitirá alcançar uma decisão judicial justa.
Existem, porém, algumas vozes divergentes relativamente à
necessidade da ponderação de interesses. Miguel Prata Roque entende que este
requisito coloca o juiz cautelar entre “a espada do interesse público e a
parede dos direitos subjectivos dos administrados”. Para este autor o critério
tem natureza excepcional, pois apenas é apto a afastar a decretação de
providência e só após verificado o preenchimento dos requisitos positivos é que
o juiz cautelar deverá ponderar as consequências que a concessão da providência
comportará para os interesses públicos e privados em conflito, segundo um juízo
de certeza
No plano europeu a doutrina também tem divergido, por um
lado, esgrime-se que a tutela cautelar não pode constituir um elemento de
preversão do sistema democrático, permitindo que um só particular coloque em
causa a execução administrativa de decisões democrática e legitimamente tomadas
pelos órgão para tal eleitos, por outro, alguns contendores reivindicam o
princípio do efeito directo da União Europeia, que permite a qualquer
particular a invocação de posições subjectivas activas que dele decorram. A
questão perde força quando olhamos para o nº2 do artigo 83º do Regulamento de
Processo junto do TJUE e constatamos que este impões apenas dois requisitos, o
fumus boni iuris e o periculum in mora omitindo o critério da ponderação de
interesses.
Bibliografia:
Almeida, Mário
Aroso de - O novo regime do processo nos tribunais
administrativos 2005
Roque, Miguel
Prata - Providências cautelares administrativas 2011
Roque, Miguel
Prata Cautelas e caldos de galinha : reflexões sobre a
tutela cautelar no novo contencioso administrativo 2004
Silva, Vasco
Pereira da, - O contencioso
administrativo no divã da psicanálise : ensaio sobre as acções no
novo processo administrativo 2009
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