O presente trabalho tem como objectivo tentar preencher o conceito de “norma devida” para efeitos de aplicação do art. 77.º do CPTA. A proposta de um conceito de norma devida para designar o que o CPTA traduz por “normas cuja adopão, ao abrigo de disposições de direito administrativo, seja necessária para dar exequinilidade a actos legislativos carentes de regulamentação” almeja uma aproximação à acção de condenação à pratica de acto devido. Parece que essa aproximação permite traduzir alguns aspectos esenciais que pautam o sentido do exercicio do poder regulamentar e o controlo judicial da inércia administrativa na emissão de regulamentos: por um lado. Viabiliza a acentuação de que o poder regulamentar não configura, sem surpresa, um poder livre da administração, totalmente desvinculado quanto ao an ,quanto ao quando e quanto ao conteudo; por outro lado, evidência que o problema de exequibilidade das leis não constitui uma questão politica, mas sim uma questão juridica e, sobretyudo, justificavel, desde que nao colida com espaços de valoração própria da administração (dai que a sentença proferida no ambito deste processo tenha natureza injuntiva ou conenatoria.

O condicionalismo esencial de aplicação do art 77.º consiste na existenia de uma exigência legal de emissão de normas pela adminsitração.  Asim, a necessidade para dar exequibilidae a actos legislativos carecidos de regulamentação será apreciada em razao da exist~encia de uma imposição express de regulamentação contida na propria lei ou da impossibilidade de execução desta ultima sem a emanação de um regulamento. A jurisprudência estabeleceu tres critérios para aferir da existência de uma omissão iliegal de normas administrativas: a ausência de norma cuja adopção constitua uma exigência da lei; a necessidade de regulamentação da lei, que existe quando a respectiva aplicação aos casos concretos incluidos no se ambito de aplicaçãocareça de elementos que o legislador emeteu para o regulamento; a exigibilidade da obrigação regulmentar.

A verificação de uma situação de omissão rlevante para efeitos do art. 77.º do CPTA poderá apresentar-se conexionada com a consagração legisltaiva de um direito à emissão de regulamento. Esta consideração viabiliza uma associação entre o conceito de nroma devida  e o desenho da legitimidade processual activa da declaração de ilegalidade por omissão.

Na verdade, a emissão de regulamento nao releva apenas no que à prossecução do interesse público concerne, mas cumpre igualmente uma função de realização de intereses individuais, sobretudo quando stejam em causa direitos fundamentais. Assim se compreende a distribuição da legitimidade processual, em simultaneo, ao ministério público, aos autores populares e a quem alegue um prejuizo directo emergente da omissão regulamentar.

A concepção segundo a qual a declaração de ilegalidade por omissão serve também a protecção de direitos individuais poderá edificar a contrução de um “direito formal à emissão  de normas juridicas administrativas”, de acordo com o qual os particulares gozam de um direito à edição de normas regulamentares, normas estas que nao constituam tão-só o elemento indispensavel à operatividade da lei, mas cuja aus~encia represente também um obstaculo à realização de direitos subjectivos dos particulares, tendo em conta que estes se assumem hoje nao como objectos do poder público, mas como interlucotores priveligiados num dialogo participado com o poder público, que defende os seus direitos e nao apenas encessariamente o interese geral.

Mas esta asserçao não equivale  afirmar que o direito à emanação do regulamento existe a partir do momento em que  particular solicite `administração a emissão da norma. Diversamente do que sucede quanto à reacção à inércia administrativa no ambito da condenação à prática de acto devido, o pedido do paryicular não constitui condição nem necessária nem suficiente para a formação de um direito á emnação do regulamento. A existencia do direito á emissão de nromas decorre da lei carente de regulamentação, quando dela resulte que o exercicio dos direitos por si conferidos depende da edição de nromas administrativas. Assim, à questão de saber em que circusntancias tem o sujeito o direito à emissão de uma norma regulamentar, a jurisprudênia responde com a locução constante do art. 77.º do CPTA, isto é, quando haja um prejuizo directo e actual na esfera juridica do particular.

Mas a existência deste dever de regulamentar implica que não seja conferia à administração uma discricionaridade quanto ao an da emissão do regulamento.

A atribuição de discricionaridade regulamentar abrange um leque multifacetado de hipoteses, desde aquelas em que o legislador confere ao orgão administrativo o poder para decidir regulamentar, àquelas en que deixa em aberto um conjunto de opções entr as quais o orgao deverá plasmar normativamente a que melhor satisfaça o interesse público etc.

Nesta medida nao existe uma relação de mútua exclusão entre discricionaridade regulamentar e omissão ilegal de normas administrativas. Pode, inclusivamente, suceder que o cumprimento do dever de emissão do regulamento se reconduza á elaboração de regulamento independente. Efectivamente, a referência “às normas cuja adopção, ao abrigo de disposições de direito administrativo,, seja necessária para dar exqubilidade a actos legislativos carentes de regulamentação” não permite efectuar uma identificação entre estas e os regulamentos executivos por duas ordens de razões: por um lado, incluem-se no âmbito problemático da norma subjacente ao art. 77.º do CPTA as situações em que a lei impõe uma obrigação de regulamentação (designadamente, fixando um prazo para o efeito), ainda que o conteudo do regulamento se nao cifre numa simpes especificação ou pormenorização das especificações legais em causa, podendo por isso equacionar-se a necessidade de um regulamento complementar ou mesmo independente. Por outro lado, estão aqui visadas as normas regulamentares imprscindiveis à aplicação de determinada lei, sendo certo que nem todos os regulamentos executivos o terão de ser necessariamente.

Apenas nas hipoteses em que o legilslador devolva para a administração a decisão de emanar normas sobre determinada matéria fica afastado o pressuposto subjacente ao art. 77.º.

Muitas evzes também se tende a aliar a existência de um dever de regulamentar à previsão de um prazo legilativo para a emanação do regulamento. E, quando assima contece, nao persistirão grandes duvidas em afirmar a existência da omissão ilegal.

Pelo contrário, a ausência de prazo não implica a inexistência de um dever de regulamentar: determinante é, como decorre do art. 77.º, que a emissão do regulamento se revele necessária para permitir a exequibilidade de actos legislativos. Dai que se possa afirmar que, quando um acto legislativo não se apresente como auto-exequivel, embora a adminsitração tenha uma prerrogativa de avaliação na verificação do pressuposto de acção, não possui uma discricionaridade de acção.

Resta saber seassimilaveis a estas se afiguram as hipoteses em que o legilsador nao fixa um prazo para a emissão de regulamento, mas condiciona a entrada em vigor da lei à edição de nromas regulamentares. Mais do que um problema de exequibilidade da lei, esta aqui em causa uma questão de inconstitucionalidade da disposição legal que faz depender a sua vigência de um acto nao legilsativo, susceptiveis de se integrar no ambito de proibição do art. 112.º, n.º5 CRP. Considerando que a ratio deste preceito se dirige a evitar que a lei permita ao regulamento afectar os efeitos de uma lei, parece ser de concluir pela aplicabilidade dauela proibição também à situação em análise.

Por fim, uma questão bastante pertinente é a de saber se este conceito de “norma devida” também se pode reconduzir às situações em que, apesar de o regulamento existir, a sua regulação se mostra insuficiente para a tutela dos direitos dos particulares. Em asbtracto poderia defender-se, com base numa nterpretaçã literal do art. 77.º do CPTA que estes casos não habilitam o particular a propôr uma acção de ilegalidade por omissão. No entanto, esse entendimento nao parece ser generalizável a todos os casos porquanto ha situações em que a existência de uma regulamentação deficiente não se mostra minimamente suficiente á tutela dos intereses dos particulares o que nos leva, materialmente, a uma situação idêntica à que haveria se o regulamento pura e simplesmente nao existisse.

Bibliografia:

José Carlos Vieira de Andrade,A Justiça Administrativa, Almedina 2011

Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divâ da Psicanalise, Almedina 2009

Ana Raquel Gonçalves Moniz, Aproximação a Um Conceito de “Norma Devida” para efeitos do art. 77.º do CPTA”, Cadernos de Justiça Administrativa