Alemanha
Até à segunda metade do séc.
XIX, o sistema de Contencioso Administrativo alemão não permitia aos
particulares fazer valer os seus direitos face à Administração, verificando-se
a ausência de uma efetiva independência dos tribunais que julgavam os casos
relativos ao exercício da atividade administrativa, o que tipicamente
correspondia aos sistemas de justiça reservada, ou sistemas de justiça
delegada. Não obstante, como nos esclarece o VASCO PEREIRA
DA SILVA na
segunda metade do século XIX, vários Estados do sul da Alemanha, ao contrário de
um sistema objetivo construído nos Estados do norte, começaram a conceber e a
legislar no sentido da jurisdicionalização do seu Contencioso Administrativo,
numa ótica subjectiva, com o intuito da proteção dos particulares, pois
permitia-se o controlo da Administração por tribunais independentes,
rejeitando-se uma enumeração (ou tipicidade) quanto aos atos que pudessem ser
impugnados em tribunal. Nota-se, aqui, que a jurisdicionalização do Contencioso
Administrativo na Alemanha decorreu de lei, diferentemente daquilo que se viu
em França, país onde a jurisprudência teve importância crucial
Em 1919, a Constituição de
Weimar, que consagrou um sistema de Contencioso Administrativo subjetivo e de
plena jurisdição. Os tribunais administrativos alemães eram, portanto, resultado
do Estado de Direito Liberal, cujas linhas basilares a Weltanschauung do nacional-socialismo veio posteriormente a rejeitar.
Neste seguimento, e com o apogeu desta ideologia começou a assistir-se a
autênticos atropelos ao princípio da legalidade, evidentemente manifestos na ausência
de responsabilização judicial da actuação dos “administradores”. Com efeito, durante
a época de 1933 a 1945 multiplicaram-se as categorias de actos políticos,
insusceptíveis de controlo judicial, sem que a jurisprudência quisesse ou
ousasse sequer restringir este conceito. Neste período, no Contencioso Administrativo
alemão, o juiz era considerado mais como um servidor do Estado do que como
titular de um Terceiro Poder, uma longa
manus da linha política traçada pelo “Führer”, legitimado pela soberania
popular.
Este sistema veio a ser
posteriormente alterado com a Constituição de Bona de 1949. O Contencioso
Administrativo Alemão unificou o seu sistema (antes dividido em modelo prussiano
e modelo da Alemanha do Sul), a partir de uma lei que, em 1952, criou o
Tribunal Administrativo Federal, supremo tribunal federal para a jurisdição
administrativa, e que estabeleceu, assim, a feição do contencioso alemão. Em
1960, foi publicada, a Leis dos Tribunais Administrativos, que constituiu um
verdadeiro código do contencioso administrativo, nos planos organizatório e
processual, em que juízes viram os seus poderes aumentados, com a plena
jurisdição do Contencioso Administrativo, e se estabeleceu o sistema de
cláusula geral de competência, segundo o qual, os tribunais administrativos são
competentes, salvo se a lei federal remeter expressamente as lides de direito
público para outros tribunais.
O Direito Constitucional e a
lei ordinária configuram os tribunais administrativos como uma parte do poder
judicial e não como órgãos da Administração especializados no controlo
jurisdicional da legalidade administrativa: a Administração é hetero-sindicada.
Os tribunais administrativos alemães competentes para apreciar das questões
suscitadas no âmbito do direito público dividem-se em gerais e especiais.
O sistema de Contencioso
Administrativo alemão assenta na configuração de aspetos do controlo judicial
em torno de uma questão de ofensa de direitos subjetivos, isto é, assume-se
como um sistema de natureza subjetivista, promovendo a proteção de posições
jurídicas individuais perante a Administração, não sendo aceites vias contenciosas
de controlo jurídico objetivo (pese embora a influência da europeização do
Contencioso Administrativo que tem vindo a colocar esta restrição em crise). O
direito subjetivo constitui, não apenas uma condição de acesso à jurisdição,
mas também delimita o âmbito do exercício da jurisdição.
Desta forma, os particulares
puderam ver os seus direitos protegidos e tutelados, designadamente pela
implementação da igualdade de armas, tornando-se a Administração parte da ação
sendo um verdadeiro sujeito (ativa e passivamente); pelo fim da tipicidade no
âmbito de jurisdição relativamente a matérias processuais de qualquer actuação
ou omissão da Administração; pelo assegurar de diversas formas de tutela no que
diz respeito às ações principais (ações de condenação, de anulação, de simples
apreciação e ações “especiais”), e inclusivamente de dimensão cautelar que
permitia agora uma tutela efectiva dos particulares que vissem os seus direitos
afectados pela Administração.
A simples violação objetiva
do Direito não basta, sendo necessário para que a ação proceda que a atuação
ilegal tenha resultado em violação de direito subjetivo, o que acaba por
restringir o acesso aos tribunais administrativos para litígios emergentes da atuação
administrativa, ao contrário do que acontece, designadamente, em França. Este
sistema alemão não se fica pelas considerações teóricas, mas também pelas suas
implicâncias práticas, senão veja-se: se houve uma simples violação objetiva do
Direito, as ações podem desde logo ser rejeitadas, uma vez que a ofensa de
direito subjetivo é também requisito de legitimidade.
Como já se disse, este
sistema traz também problemas quando se trata de fazer aplicar e assegurar a
efetividade do Direito Comunitário pelos tribunais administrativos, pois o Direito
da UE requer o acesso dos particulares à jurisdição administrativa com uma base
mais alargada do que a fornecida pela teoria alemã da protecção da vítima. No
Direito processual comunitário, basta que à violação da norma jurídica
corresponda um interesse, mesmo que fáctico, do particular na destruição do
efeito constituído. E este interesse apenas releva em sede de legitimidade e
não no da procedência do pedido. Deste modo, é forte a pressão para alargar, na
justiça administrativa alemã, a tutela jurisdicional a casos como os de
terceiros cujas situações individualizadas não são visadas pela norma jurídica
violada pelo acto administrativo que as afectou ou os das associações
representativas de interesses comuns em sede de Ação Popular.
França
Antes da Revolução Francesa
de 1789, acontecimento que revelou ter profundo impacto na definição do Contencioso
Administrativo em França a partir de então, o sistema francês caracterizava-se
pela indiferenciação das funções administrativa e judicial cujo exercício era
confiado a uma única entidade: o Rei. Até ao final do absolutismo, “reinou”
então na Europa o sistema tradicional da justiça administrativa, em que a ideia
de “separação de poderes” não era senão um sonho belo dos particulares, sendo
que em qualquer litígio com a Administração Pública, não lhes eram reconhecidos
quaisquer direitos subjectivos, nem igualdade de armas para fazer valer os seus
interesses.
Apesar de esta Revolução ter
estado na origem da formulação do princípio da separação de poderes a verdade é
que, na prática, o que sucedeu foi a sua negação dado que era a própria
Administração que se julgava a si própria, não existindo tribunais judiciais, que
pudessem julgar a Administração. Numa interpretação feita pelos revolucionários
franceses “julgar a administração é ainda administrar”, mas julgar a
administração já não seria julgar, confundindo-se o poder de julgar e o de
administrar. Com efeito, entendia-se que o Estado, enquanto entidade que
emanava directamente de todos os cidadãos, não podia ser julgado nos tribunais
comuns beneficiando, deste modo, de um privilégio de jurisdição. Conclui-se,
portanto, que apesar da Revolução de 1789, a conceção de Estado do Antigo
Regime influenciou decisivamente os primeiros anos do contencioso administrativo
francês pós-revolucionário, uma vez que se entendia que era imperioso concentrar
e unificar o poder do Estado e só num segundo momento, quando o Estado já for
suficientemente forte, poderia haver uma organização política que garantisse a
liberdade e os direitos dos cidadãos.
O embrionário Contencioso
Administrativo francês não se caracterizava somente pela proibição
de interferência dos tribunais judiciais na esfera da administração. Convém lembrar
que mesmo instituídos tribunais administrativos a verdade é que estes estavam
inseridos na própria organização administrativa pelo que nunca se verificava um
verdadeiro julgamento da Administração: a este propósito, qualifica-se o
sistema francês como um sistema de administração executiva. Destacava-se ainda,
neste enquadramento, o privilégio da execução prévia da Administração que
permitia a esta não apenas executar unilateralmente as suas decisões bem como
impor unilateralmente condutas aos particulares sem que lhes seja admissível o
contraditório. Na caracterização do sistema francês à luz desta época, falta
ainda uma última referência para o principal meio processual era o recurso de
anulação mediante o qual o juiz apenas poderia apenas anular certo ato mas
nunca lhe permitia condenar a Administração a adotar certa conduta.
A criação de órgãos
administrativos especiais, destinados ao julgamento de litígios administrativos,
corresponde à tentativa de proteger e defender a administração dos tribunais
comuns e que vai justificar a criação de órgãos administrativos especiais, como
o Conselho de Estado se bem que, sendo um órgão da Administração, este nunca seria
imparcial no julgamento da própria Administração em que se inseria: é um juiz privativo
da Administração. Pode falar-se, neste sentido, em “Administração Reflexiva”. Aliás,
constata-se que próprias técnicas e instrumentos jurídicos da administração
mantêm-se antes e depois da Revolução.
Em suma, não era de admitir
a ideia de uma real jurisdicionalização do Contencioso Administrativo, mesmo
com a criação de tribunais administrativos, visto que não se vislumbra uma
autonomia daqueles perante a Administração e os tribunais comuns estavam
proibidos de interferir na esfera da Administração. Neste seguimento, pode afirmar-se
que se está perante uma fase do contencioso administrativo francês em que o
administrador e juiz tenderão a coincidir, o que permite falar-se em “pecado
original” da ligação da administração à justiça, na linguagem sugestiva de VASCO PEREIRA
DA SILVA, que
traduz, materialmente, uma ideia de isenção judicial da administração.
Não obstante, este paradigma
alterou-se quando Conselho de Estado começou a proferir decisões cuja eficácia
não carecia mais de posterior homologação do Chefe de Estado. Esta foi a “Fase
do Batismo”, novamente na terminologia cunhada por VASCO PEREIRA
DA SILVA, na
qual as decisões do Conselho de Estado, que ainda na primeira fase deixaram de
exigir a homologação do Chefe de Estado, se autonomizaram e se impuseram. Pelo prestígio
que foi alcançando um órgão que até então era consultivo passava agora a ser
jurisdicional. Desta forma, o sistema francês afastava-se cada vez mais do “pecado
original”.
Por fim, com previsão
expressa na Constituição do fim da ligação entre os tribunais administrativos e
a Administração, surgiu a “Fase do Crisma”, em que se assiste, por um lado, à
reafirmação da natureza jurisdicionalizada, em que o juiz goza de plenos
poderes face à Administração, e, por outro, à consagração da dimensão subjetiva
destinada à proteção integral e efetiva dos direitos dos particulares. Contudo,
recorde-se, a jurisdicionalização plena administrativa não se pode reconduzir a
um único momento, ela resulta de um longo processo evolutivo que se caracteriza
pelo progressivo afastamento da justiça administrativa da administração
propriamente dita para se aproximar dos tribunais (ainda que esses tribunais
sejam de jurisdição administrativa). É o aprofundamento da noção de Estado de
Direito, associada ao Estado social, que vem exigir que os diferendos entre a
administração e os particulares sejam julgados por verdadeiros tribunais. Esta “Fase
da Confirmação” verificou-se, e como foi dito, primeiramente ao nível da
Constituição – “constitucionalização” – e, depois, ao nível do Direito Europeu –
“europeização”.
Inglaterra
Antes da Glorious Revolution no ano de 1688, no
sistema de contencioso administrativo britânico, tal como na França pré-revolução
de 1789, figurava o Rei enquanto autoridade suprema na Justiça e na
Administração, reunindo em si o exercício das duas funções. De facto o
princípio da separação de poderes não era ainda uma realidade pelo que aos
particulares, em qualquer litígio com a Administração Pública, não eram reconhecidos
quaisquer direitos subjetivos. Tal como proclamava a Revolução Francesa, também
a Grande Revolução sustentava o princípio da separação de poderes, mas procedia
a uma interpretação diferente. O que aqui se sustentava era um efetiva
independência e autonomia dos tribunais administrativos o que inviabilizaria
que a Administração fosse julgada por órgãos que estivessem na sua própria
dependência impondo que a Coroa se sujeite, tal como os demais cidadãos, à
jurisdição comum.
O sistema administrativo britânico
corresponde ao sistema de administração judiciária. Ao contrário do sistema de Contencioso
Administrativo francês, assistia-se a uma separação de poderes que implicava a
autonomia e independência de cada um dos poderes, mas também uma limitação
recíproca destes, sem que isso significasse, portanto, a sua
integração em qualquer entidade superior. Assim, o Rei não podia resolver
questões contenciosas, sendo também proibido de dar ordens aos juízes. Se o
próprio Rei estava subordinado aos tribunais e ao direito comum, natural se
torna que a Administração também estivesse sujeita aos tribunais comuns.
Desta conceção resultava a
sujeição da Administração aos tribunais comuns e às regras do direito comum,
isto é, os litígios entre as entidades administrativas e os particulares eram
da jurisdição dos tribunais comuns e não da competência de tribunais especiais não
dispondo assim de privilégios ou prerrogativas de autoridade pública.
Os direitos, liberdades e
garantias de todos os cidadãos ingleses foram consagrados na Bill of Rights (1689),que estabeleceu
que o direito comum era aplicável a todos os britânicos: em termos práticos, o
que se verificava era um verdadeiro processo de partes no qual vigorava a
igualdade entre particulares e Administração. Nesta fase embrionária, o sistema
podia ser assim caracterizado pela não existência de Direito Administrativo,
mas, não obstante, nem por isso as garantias dos particulares sairiam diminuídas.
Pela intervenção dos poderes
públicos a nível económico, social e cultural nos finais do século XIX e século
XX, surgem normas reguladoras da actividade administrativa e assim nasceu e se
começou a aplicar Direito Administrativo no Reino Unido. Por esta
circunstância, o sistema de Contencioso Administrativo britânico anterior
começa a entrar em crise no que respeita à autonomia entre Direito comum e
Justiça Administrativa, e que não tinham ocorrido na fase do "pecado
original".
Com o passar do tempo,
compreendeu-se que a sujeição, em teoria, da Administração aos tribunais e
regras de direito comum, levava, na prática, a que o sistema apresentasse um
conjunto de condicionamentos e limitações que podem pôr em causa a eficácia do próprio,
assim se explicando o surgimento posterior de “órgãos administrativos
especiais”. Estes órgãos possuem tarefas administrativas, mas também
jurisdicionais, de controlo da atuação da Administração: eram órgãos híbridos.
Esta situação levou a uma "confusão" das relações entre Administração
e Justiça, que se manifestou pela intervenção conjugada dos administrative tribunals com os courts (os tribunais comuns).
Porém, estes tribunais
administrativos estariam sempre numa dependência dos tribunais comuns. O que se
justifica plenamente se atendermos à circunstância de que não seria admissível
que a Administração executasse as suas decisões independentemente de os
particulares se oporem àquelas. Assim estava-lhes salvaguardada a hipótese de
em sede de jurisdição comum vir contestar a atuação da Administração lesiva dos
seus direitos. Consequentemente, conclui-se que o poder coativo de imposição de
decisões pela Administração é inexistente, ou dito por outras palavras, as
decisões unilaterais da Administração não têm força executória própria, o que
quer dizer que se o particular não as acatar voluntariamente, estas não lhe
podem ser impostas.
Diferentemente do sistema
francês, em que na fase do "Batismo" do Contencioso Administrativo,
os órgãos administrativos especiais transformaram-se em verdadeiros tribunais
no sistema britânico. Com os administrative
tribunals aumentou a fiscalização da Administração, embora a "última
palavra" tivesse sempre que caber aos tribunais comuns e não aos órgãos
administrativos especiais. De facto, somente após favorável sentença de um
tribunal judicial comum podia a Administração unilateralmente impor as suas
decisões.
A diferença entre os dois
sistemas reside no seguinte: quem controla a Administração são tribunais
independentes e autónomos, mas no sistema de administração executiva são os tribunais
especiais, e no sistema de administração judiciária são os tribunais comuns.
A evolução ditou o
surgimento de tribunais de primeira instância especializados em contencioso
administrativo. Tal facto não veio, todavia, determinar uma duplicidade de
jurisdições uma vez que no topo da hierarquia existe um único tribunal que
tanto julga litígios de direito privado e de direito administrativo pelo que
inexiste um órgão jurisdicional semelhante ao Supremo Tribunal Administrativo
português.
Na fase da "Confirmação"
ou do crisma do Contencioso Administrativo, que coincidiu com a década de 70, o
sistema britânico adquiriu dimensão constitucional. A esta
"constitucionalização" acresce uma "especialização"
progressiva do Contencioso Administrativo, principalmente através da reforma de
1977, que criou um tribunal especializado em matérias administrativas, no
âmbito de uma unidade de jurisdição (Queen's
Bench Division do High Court) e
da reforma de 1992, que estabeleceu alterações em matéria de garantias
administrativas, nomeadamente a introdução de regras procedimentais. Esta
última reforma contribuiu também para ser elevado a princípio da constituição
material a regra segundo a qual existe um controlo do poder judicial
relativamente às decisões das entidades administrativas.
São patentes os fenómenos da
constitucionalização e da europeização no que diz respeito às garantias dos
particulares, nomeadamente através da articulação e compatibilização das
garantias administrativas e das judiciais. Os particulares podem assim sempre
impugnar as decisões das entidades administrativas junto de um tribunal comum.
Relativamente aos meios processuais, também existe uma grande influência,
devido ao direito de acesso a um julgamento equitativo e ao Direito Cautelar
Europeu, que implicou um alargamento da tutela cautelar.
Este sistema de administração judiciária,
com origem em Inglaterra, vigora actualmente na generalidade dos países
anglo-saxónicos, incluindo os Estados Unidos da América.
Segundo FREITAS
DO AMARAL
podemos distinguir o sistema britânico e o francês com base em vários traços
específicos de cada um. Em Inglaterra temos uma unidade de jurisdição já que a
Administração está sujeita aos tribunais comuns e os tribunais têm amplos
poderes de injunção face à Administração, que lhe está subordinada aos
tribunais como a generalidade dos cidadãos, sendo que o direito aplicável nos
tribunais é direito comum. E as decisões administrativas não têm força
executória própria. Já em França há uma dualidade de jurisdições uma vez que a
Administração está hoje sujeita aos tribunais administrativos, e o direito
aplicável é o Direito Administrativo, sendo que os tribunais só podem anular
decisões ilegais ou abusivas ou condenar a administração no pagamento de
indemnizações. As decisões da administração têm autoridade própria, dispensando
a intervenção do tribunal.
- AMARAL, Diogo Freitas de,
“Curso de Direito Administrativo”, Tomo I, 2006, Almedina;
- ANDRADE, José Carlos
Vieira de, “A Justiça Administrativa” (Lições) 8.ª edição, 2007, Almedina;
- FREITAS, André Guilherme
Tavares de, “Conflito de Interesses no Contencioso Administrativo”, 2008;
- SILVA, Vasco Pereira da –
“O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2009, Almedina
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