Em Busca dos Contra-interessados no Contencioso Administrativo

Em Busca dos Contra-interessados no Contencioso Administrativo

O tema que subjaz a este trabalho consiste em saber quem devem ser considerados os contra-interessados no âmbito do contencioso administrativo.  Se é verdade que por vezes se afigura fácil descortinar aqueles que, sendo proposta uma acção, devem ser chamados ao processo enquanto parte contrária, também nao é menos verdade que, em outras vezes, essa tarefa se nos apresenta com uma dificuldade muito maior.

As dificuldades surgem especialmente quando nos enquadramos dentro das relações administrativas multipolares. Como refere PAULO OTERO, nestes casos dá-se um fenómeno de verdadeiro “efeito pulverizador de certos tipos de decisões judiciais”, pela abrangência de interesses que afectam. A intervenção administrativa em sectores como o ambiente, o urbanismo, o património ou a economia mostra-se ilustrativa da projecção pulverizadora de efeitos:  além do destinatário de certa decisão, existe toda uma pluralidade de pessoas que pode directamente sofrer ou beneficiar com os efeitos de uma só decisão.

Surge deste modo todo um conjunto de posições juridicas de terceiros que não sendo “terceiros” na verdadeira acepção do termo, passam a integrar com o imediato destinatário da decisão, por um lado, e a administração, por outro, uma verdadeira relação juridica multipolar.

Para chegar a qualquer tipo de conclusão sobre o tema será necessário percorrer um longo caminho, que passará por três pontos essenciais:  1) Breve excursão pelo tema da multipolaridade relacionando-a com as funções do Estado; 2) Explicar poque razão é importante saber quem são estes contra-interessados;  3) Saber quais as “fontes” atribuidoras de legitimidade aos mesmos.

Nas realidade fáctica ha relações que, até mesmo através de uma observação empirica, constatamos que se estabelecem, não apenas antre Administração e o particular autor no processo, mas entre outras pessoas. Intuitivamente percebemos que, em casos destes, nao poderão participar no processo apenas a Administração e o particular lesado (relação vertical), porque sabemos existir outras contelações de relações nomeadamente entre o particular e outros particulares (estes, contra-interessados) que nao pode ser ignorada (relação horizontal).

Fácticamente isto existe, mas estas relações nao terão relevância se o legislador não as regular através de lei. Cabe à função legislativa dar cumprimento às tarefas fundamentais do Estado (art. 9.º CRP), entre as quais se contam, designadamente, a conciliação juridico-objectiva de interesses públicos opostos  e a conciliação juridico-subjectiva, resultante da concretização dos deveres de protecção estadual dos direitos fundamentais. Dentro desta última tarefa cabem as relações juridicas administrativas multipolares. Quer isto dizer que essas relações têm que encontrar , necessáriamente, o seu fundamento na lei, através da qual o legislador irá regular a situação abstracta de colisão de direitos privados, cuja titularidade pertence a uma pluralidade indeterminada de destinatários. É o que se chama, nas palavras de FRANCISCO PAES MARQUES, de programa normativo multipolar. Isto assume a maior importância na medida em que o CPTA, ao referir-se à legitimidade passiva, refere com frequência os “intresses legítimos” (art. 57.º; art.68.º n.º 2). Noutros casos, a lei refere os contra-intressados mas sem nos dar um critério material para a delimitação desse universo de pessoas (art. 115.º). Na primeira situação, saber se existe ou não um “interesse legítimo” é algo que depende directamente do programa normativo multipolar e em que medida este, ao regular a situação, atribui ou não, relevância juridica a certas situações. No segundo caso,  não sendo dado pela lei um critério material para a delimitação desse grupo de pessoas, terá que ser feito um esforço no sentido de indagar que critérios deverão orientar o autor ou o juiz no chamamento dos “contra-interessados” à demanda.

Se a atribuição de direitos e interesses legalmente protegidos depende do programa normativo multipolar, a verdade é que a lei nem sempre apresenta o mesmo grau de concretização, nem sempre a lei tem a mesma densidade normativa. Na ponderação que o legislador faz dos interesses em jogo, podemos distinguir três niveis de concretização: uma ponderação primária em que o legislador regula, em termos bastante abstractos, um determinado direito de tal forma que se possa dizer que neste caso está em jogo, efectivamente, uma mera ponderação, e não uma verdadeira restrição de um direito face a outro;  uma ponderação secundária, em que o legilslador atribui uma importancia ou um peso especifico a cada um dos bens em causa tendo em conta as circunstâncias correspondestes, não assumindo no entanto uma escolha definitiva e deixando para o intérprete a possibilidade de, face às cirscuntâncias do caso concreto, argumentar pela prevalência de um bem ou do outro;  uma ponderação definitiva em que o legilslador faz prevalecer, claramente e em termos definitivos, um bem sobre o outro.

Dados estes diferentes niveis de concretização do programa normativo multiplar pode acontecer que, para a resolução de um determinado caso, exista um défice de regulação normativa multipolar. Este défice pode resultar quer das especificidades ou complexidade do domínio material em causa, como da impossibilidade de pré-fixação dos contornos da realidade fáctica. A questão que se coloca face a isto é a seguinte: qual é o grau de vinculação do legislador na consagração e configuração do programa normativo multipolar, e, perante uma situação de inobservância dos postulados juridico-cosntitucionais que o enformam, de que forma podem os cidadão afectados ser tutelados?

Como se sabe ao legislador é conferido um grau de conformação bastante amplo que se situa algures entre o princípio da proibição do excesso e o princípio da proibição da insuficiência, sendo raros os casos em que a margem de discricionaridade fica reduzida a zero. Tal so acontecerá quando se demonstre que a atribuição de um direito subjectivo era a unica medida admissivel de satisfação do dever de protecção do diretio fundamental. Mas não me vou deter nesta discussão quando o importante para o tema do trabalho era apenas referi que o programa normativo multipolar, ao regular relações multipolares, assume uma grande importância para saber a quem, afinal, foi reconhecido um direito subjectivo ou um intresse legalmente protegido que veicule a legitimidade processual.

A execução deste programa normativo multipolar compete, em princípio, à Administração, através da atribuição de competência para a prática de actos. Por último, compete aos tribunais a fiscalização desses actos, nomeadamente na sua conformidade com o programa normativo multipolar.

Iniciando agora o segundo ponto mencionado em cima, cabe perguntar porque se afigura tão importante saber quem são, afinal, os contra-interessados. Esta delimitação desempenha uma função subjectiva e uma função objectiva.

Sem entrar na discussão sobre se a administração prossegue exlusivamente o interese público ou se, nessa prossecução terá que ponderar também os interesses dos privados (por ultrapassada que está) cabe referir apenas que o fundamento da exigência legal da intervenção processual dos contra-interessados não se pode encontrar na ideia de defesa do interesse público.  Isto é, o chamamento ao processo e a actuação processual do contra-interessado tem subjacente a necessidade de garantir a defesa de interesses próprios deste. É que o princípio do respeito pelas posições juridicas subjectivas dos administrados, além de exercer nos termos do art. 266.º, n.º da CRP uma função limitativa da actividade administrativa, no sentido de que a prossecução do interese público nunca pode fazer-se com ausência ponderativa ou compensatória dos direitos e intereses legalmente protegidos dos administrados, exige ainda que se disponibilizem os meios contenciosos tendentes a garantir   e fazer valer esses mesmos direitos e interesses quando lesados (art 268.º, n.º4).

Por outro lado, em Estado de Direito Democrático não pode permitir-se que alguém tenha a sua posição subjectiva afectada sem ter tido direito ao contraditório e sem que tnha sido respeitada a exigência constitucional de igualdade de armas em contencioso. A legitimidade processual tem assim uma clara função subjectivista.

Quanto à função objectiva refira-se o seguinte: para além da constatação óbvia de que, nao tendo sido chamados ao processo os contra-interessados, se verificará um vicio no processo relativamente à legitimidade passiva, o chamamento dos contra-interessados é da maior relevância para efeitos de caso julgado.

É que se existir uma decisão judicial que prejudique directamente terceiros e estes nunca tenham tido a oportunidade de participar no processo, essa decisão nunca lhes poderá ser oponivel. Esses teceiros não se encontram abrangidos pelo âmbito subjectivo do caso julgado. Esta inoponibilidade da decisão judicial em relação aos afectados que não tenham participado no processo funda-se, mais uma vez, nos princípios constitucionais de tutela jurisdicional efectiva, de contraditório e igualdade de armas. É que tais direitos fundamentais de natureza processual não têm apenas o sentido de abrir a via contenciosa aos particulares. Esses direitos fundamentais permitem também limitar a eficácia subjectiva das decisõe judiciais, excluindo do âmbito dos seus efeitos todos os particulares a quem não foi assegurada em termos efectivos a participação no processo.

Como facilmente se pode concluir, o não chamamento dos contra-interessados ao processo prejudica e impossibilita a composição definitiva do litígio, ficando frustrada a tutela jurisdicional efectiva quer para o particular-autor, quer para os contra-interessados.

Passando agora para o ponto 3 do trabalho, caberá identificar as “fontes” atribuidoras de legitimidade aos contra-interessados.

Como ponto prévio é importante mencionar o art. 55.º, n.º3 segundo o qual a intervenção dos interessados no procedimento em que tenha sido praticado um acto, constitui mera presunção de legitimidade para a sua impugnação. Este artigo lembra-nos que a legitimidade para intervir no procedimento administrativo em que o acto foi praticado pode dar pistas importantes sobre quem são as partes interessadas na altura de o impugnar.

No entanto, apesar desta ajuda, a legitimidade processual no âmbito do contencioso não pode ficar dependente da legitimidade para o procedimento administrativo. Isto porque podem existir processos de impugnação ou acções de conenação sem terem sido antecedidos de qualquer procedimento administrativo. Por outro lado, essa presunção é insuficiente também porque pode não haver coincidência entre as relações procedimentais e as questões a serem dirimidas em juizo. Os objectos podem nao ser coicnidentes.

Fora essa presunção, nos casos em que a lei processual nos dá um critério material para identificar os contra-interessados, muitas vezes recorre à expressão “interesse legitimo”. Cabe perguntar se esse interesse legitimo é diferente do critério “direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos” que é utilizado para a legitimidade activa. À partida parece que não. Como justificar que alguém que seja lesado nos seus direitos subectivos ou interesses legalmente protegidos por via de uma sentença nao seja considerado como parte legítima num processo? O mesmo raciocínio decorre das palavras de MARCELLO CAETANO quando diz que é legitimo “todo o interesse decorrente do facto de o seu titular ter sido desfavorecido no processo em que foi praticado o acto recorrido ou que se mostre ser objecto de protecção juridica, ainda que indirecta.”, acrescentando que “o interesse só não será legitimo quando a lei visar exclusivamente a protecção dos interesses da Administração”.

Assim penso que a expressão “interesse legítimo” utilizado para a legitimidade passiva pode subsumir-se aos “direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos” a que se refere a lei na legitimidade activa. Não se justificaria uma dualidade de critérios para efeitos de legitimidade neste ponto.

Ponto é, agora, descobrir como é que se sabe se uma pessoa é titular de um direito subjectivo ou de um interesse legalmente protegido. Ora, como já referi em cima, a tendência é para delimitar a posição juridica dos interessados em função do programa normativo multipolar. Deste decorre a atribuição de direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos aos particulares. Ou seja, é possivel um processo de individualização e concretização dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares através de uma valoração comparativa feita ao nivel normativo.

Uma outra via nessa “descoberta”, será a via interpretativa. Efectivamente, como refere RUI MACHETE, a interpretação da lei pode ter um efeito constitutivo de direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos, nas situações em que a lei é imperfeita ou contém lacunas. Assim, tentando ilustrar, se uma lei diz que os proprietários das casas situadas numa determinada região não podem construir, em altura, acima dos 5 metros para efeitos de preservação da paisagem, então também se poderá estender esse comando normativo ao usufrutuário, ao superficiário etc. Assim, por via de interpretação, outras pessoas que não apenas aquelas contempladas directamente na lei são visadas pela norma.

Também a relação material controvertida pode ser um bom veiculo para saber quem são afinal os contra-interessados. Era já o critério usado pelo CPC no seu art. 26.º n.º 3, enquanto critério coadjuvante  da titularidade do interesse directo. Ou seja, começa por se dizer que sao legitimas as pessoas que tenham um interesse directo e, depois, diz-se que esse interesse directo é aferido através da relação material controvertida tal como é configurada pelo autor.

Também no contencioso admnistrativo a relação material controvertida pode servir de suporte para se saber quem são os titulares do interesse legítimo de que fala a lei. Isto mesmo é reconhecido pelo legislador quando nos artigos 57.º e 68.º, n.º2  se refere aos contra-interessados como aqueles que possam ser identificados “em função da relação material em causa”. Assim, a “interpretação” da situação da vida pode levar o julgador a chamar ao processo alguém que ele considere poder ser afectado com a decisão.

Isto leva-nos para uma outra “fonte” atribuidora de legitimidade aos contra-interessados. Estou a falar da discricionaridade que é conferida ao juiz para decidir quem pode e quem nao pode estar em juizo. Esta discricionaridade é muitas vezes qualificada como uma actividade pretoriana que gera incerteza e que assume uma especial gravidade quando o autor tem que determinar com precisão os sujeitos do litisconsórcio necessário passivo quer no momento da propositura da acção quer no momento do recurso.

Outra “fonte” atribuidora de legitimade é, por fim, a própria indicação pelo autor, na petição inicial, das pessoas que considera serem os contra interessados. Uma vez que só no momento da sentença  e, mais precisamente, da sua execução, é que se seberá quem são os verdadeiros afectados com a decisão judicial, teremos que admitir, à partida, como legítimas, as pessoas indicadas pelo autor.

Para terminar este ponto, e em jeito de conclusão, cabe dizer o seguinte: como apenas no momento da sentença se sabe o certo quem vai ser afectivamente prejudicado com a decisão, a determinação prévia dos contra-interessados pressupõe sempre um juizo de prognose relativamente a essa afectação.

E quanto à posição dos terceiros? Merecerão estes tutela jurisdicional?

Uma questão que ainda nao ficou devidamente esclarecida é a distinção entre “terceiros” e “contra-intressados”. Parece que os contra-interessados seria os titulares de direitos ou interesses legalmente protegidos, ou seja, ainda estariam abangidos pelo programa normativo multipolar, enquanto que os terceiros se situariam já fora desse programa e, por isso, seriam titulares de um mero interesse de facto. Será que o interesse de facto pode ser tuelado em contencioso administrativo?

O interesse de facto é um interesse desprovido de tutela juridica, porque a sua existência não foi considerada nem directa nem reflexamente pelo ordenamento juridico. Exemplo de interesses de facto será o do proprietário vizinho a um terreno onde vai ser construido um prédio que irá tirar a luz do sol ao seu prédio. Ou os interesses de alguns particulares em que a actividade discricionária da administração decorra de acordo com as normas não-juridicas de boa administração. Como refere Afonso Queiró,” os particulares que resultarem especialmente afectados por uma conduta administrativa pouco oportuna, incoveniente ou inidónea à satisfação do interesse público nao estão sequer protegidos pelos mecanismos de tutela contenciosa reflexa”.

Efectivamente os tribunais aplicam a lei. O interesse de facto nao tem tutela juridica. Como pode o tribunal antecipar-se ao legislador e tutelar esse interesse, sem que a lei o tenha feito? Os interesses de facto podem relevar para efeitos de acção popular, alargando o leque de “legitimados” a aceder à justiça em situações que à partida lhes estariam vedadas, mas trata-se meramente de um acréscimo à jurisdição normal dos tribunais administrativos. Não havendo uma habilitação expressa da lei no sentido de dar relevo aos interesses de facto, esse interesse nao deverá relevar para efeitos de atribuição de legitimidade.

De qualquer das formas, se um patrticular que não foi chamado ao processo se achar prejudicado pela decisão proferida pelo tribunal, defende MARCELLO CAETANO que este terá sempre legitimidade para recorrer, aplicando a este caso  art. 680.º n.º2 do CPC, por via do art. 140.º do CPTA. Efectivamente o art. 680.º n.º 2 do CPC refere que as partes directa ou efectivamente prejudicadas pela decisão podem recorrer dela, ainda que não tenham sido partes no processo ou sejam apenas partes acessórias.

Bibliografia:

A legitimidade activa dos particulares e a subectivização das normas administrativas, Rui  Chancerelle deMachete, Cadernos de Justiça administrativa n.º ,86, Março/Abril 2011

A legitimidade dos contra-interessados nas acções administrativas comuns e especiais, Rui chancerelle de Machete, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano

Os contra-interessados em contencioso administrativo: fundamento, função e determinação do universo em recurso contencioso de acto final de procedimento concursal, Paulo Otero, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Rogério Soares

As relações juridicas  administrativas multipolares, Francisco Paes Marques, Almedina 2011

Curso de direito administrativo vol. II, Diogo Freitas do Amaral, Almedina 2007

A Justiça administrativa, José Carlos Vieira de Andrade, Almedina 2011

O contencioso administrativo no divã da psicanálise, Vasco Pereira da Silva, Almedina 2009